一、專委會概況述
2008年11月29日，中國法學會審判理論研究會（中國審判理論研究會前身）知識產權審判理論專業委員會成立大會在重慶召開。中國審判理論研究會依托重慶市高級人民法院成立了知識產權審判理論專業委員會,同時舉行了以發揮司法保護知識產權主導作用為主題的知識產權審判理論專業委員會首屆年會。專委會遵循《中國審判理論研究會章程》和《中國審判理論研究會專業委員會規則》，在中國審判理論研究會的領導下，獨立組織開展知識產權審判理論研究活動，同時接受最高人民法院知識產權審判庭的指導。目前，委員會組成人員為主任1名、常務副主任1名、副主任6名、秘書長1名、副秘書長2名、秘書處工作人員4名。專委會圍繞知識產權審判實踐中反映出來的熱點、難點等重大問題，就完善我國知識產權法律法規、健全知識產權司法體制、加強知識產權保護、防止知識產權濫用、提高知識產權司法水平等課題開展研究，為知識產權法律法規的制定和修訂，知識產權司法解釋的制訂和完善，以及公正高效權威的知識產權司法保護理論體系的構建和完善，提供優秀的研究成果。積極組織知識產權法官與立法機關、行政機關、研究機構、法律服務、高科技行業企業的知識產權專家進行學術溝通與交流。積極開展國際和區際知識產權司法保護理論研究方面的交流與合作。匯編有關信息資料，編印專委會會刊出版有關研究成果，并及時向全體委員和中國法學會審判理論研究會發放和報送。截止2016年，專委會共編輯出版六輯會刊《中國知識產權審判研究》，共計400余萬字；組織全國性會議20余場，參會人員1500余人次；舉辦《中國知識產權法官大講壇》22期，邀請全國審判經驗豐富的知識產權法官參加講壇。
2016年知識產權專委會主要工作：繼續推進知識產權專業委員會各項工作，并有效借助專委會平臺優勢，不斷擴大重慶知識產權審判對外的影響力。1、召開新商標法司法解釋座談會。7月14日，承辦最高人民法院“新商標法司法解釋座談會”，最高法院、全國部分法院及重慶三級法院知識產權法官參加了座談。會議圍繞侵害商標權損害賠償責任的構成要件、懲罰性損害賠償的適用、銷售者免除賠償責任的理解與適用等新商標法司法解釋起草中的問題展開熱烈討論。2、繼續辦好“中國知識產權法官講壇”知識產權專委會與西南政法大學共同主辦的“中國知識產權法官大講壇”開辦三年來，在各界尤其是實務界的影響力越來越大。2016年在講壇主題上緊貼熱點、難點問題，加強理論與實踐的互通；在講壇方式上更加強調互動性和討論性，促進不同觀點的碰撞。去年先后邀請最高法院王闖副庭長及周翔、王艷芳、李劍審判長等，共舉辦了七期講壇，分別就“知識產權的權利邊界與裁判方法”、“專利保護的邏輯與經驗”等主題進行了討論。每次講壇都組織三級法院法官參加，其中三期講壇的主持及主要的主講、點評人均為重慶法院法官，展示了重慶法官良好的職業素養。同時，通過及時微信直播推送、年底結集匯編的方式，擴大講壇的影響力。3、積極做好《中國知識產權審判理論研究》編輯出版工作。《中國知識產權審判理論研究》是專委會會刊，是展現全國知識產權審判理論研究成果、擴大成果影響、促進成果運用、推動審判實踐的重要載體。2016年編輯出版了《中國知識產權審判研究》第六輯，并對第七輯進行征稿、審稿等編輯出版前期工作。重慶法院自負責專委會秘書處工作以來，及時制定全年工作計劃、撰寫《知識產權專委會年度報告》，保證專委會工作統籌安排、有序推進，相關工作得到最高人民法院民三庭及中國審判理論研究會的高度評價。
二、權威文件
文件一：《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（2016年11月4日）第九條。
加大知識產權保護力度加大知識產權侵權行為懲治力度，提高知識產權侵權法定賠償上限，探索建立對專利權、著作權等知識產權侵權懲罰性賠償制度，對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償，并由侵權人承擔權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，提高知識產權侵權成本。建立收集假冒產品來源地信息工作機制，將故意侵犯知識產權行為情況納入企業和個人信用記錄，進一步推進侵犯知識產權行政處罰案件信息公開。完善知識產權審判工作機制，積極發揮知識產權法院作用，推進知識產權民事、刑事、行政案件審判“三審合一”，加強知識產權行政執法與刑事司法的銜接，加大知識產權司法保護力度。完善涉外知識產權執法機制，加強刑事執法國際合作，加大涉外知識產權犯罪案件偵辦力度。嚴厲打擊不正當競爭行為，加強品牌商譽保護。將知識產權保護和運用相結合，加強機制和平臺建設，加快知識產權轉移轉化。
文件二：國務院《關于印發“十三五”國家知識產權保護和運用規劃的通知》國發〔2016〕86號第三條、第四條。
三、主要任務貫徹落實黨中央、國務院決策部署，深入實施知識產權戰略，深化知識產權領域改革，完善知識產權強國政策體系，全面提升知識產權保護和運用水平，全方位多層次加快知識產權強國建設。
（一）深化知識產權領域改革。積極研究探索知識產權管理體制機制改革，努力在重點領域和關鍵環節取得突破性成果。支持地方開展知識產權綜合管理改革試點。建立以知識產權為重要內容的創新驅動評價體系，推動知識產權產品納入國民經濟核算，將知識產權指標納入國民經濟和社會發展考核體系。推進簡政放權，簡化和優化知識產權審查和注冊流程。放寬知識產權服務業準入，擴大代理領域開放程度，放寬對專利代理機構股東和合伙人的條件限制。加快知識產權權益分配改革，完善有利于激勵創新的知識產權歸屬制度，構建提升創新效率和效益的知識產權導向機制。
（二）嚴格實行知識產權保護。加快知識產權法律、法規、司法解釋的制修訂，構建包括司法審判、刑事司法、行政執法、快速維權、仲裁調解、行業自律、社會監督的知識產權保護工作格局。充分發揮全國打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作領導小組作用，調動各方積極性，形成工作合力。以充分實現知識產權的市場價值為指引，進一步加大損害賠償力度。推進訴訟誠信建設，依法嚴厲打擊侵犯知識產權犯罪。強化行政執法，改進執法方式，提高執法效率，加大對制假源頭、重復侵權、惡意侵權、群體侵權的查處力度，為創新者提供更便利的維權渠道。加強商標品牌保護，提高消費品商標公共服務水平。規范有效保護商業秘密。持續推進政府機關和企業軟件正版化工作。健全知識產權糾紛的爭議仲裁和快速調解制度。充分發揮行業組織的自律作用，引導企業強化主體責任。深化知識產權保護的區域協作和國際合作。
（三）促進知識產權高效運用。突出知識產權在科技創新、新興產業培育方面的引領作用，大力發展知識產權密集型產業，完善專利導航產業發展工作機制，深入開展知識產權評議工作。加大高技術含量知識產權轉移轉化力度。創新知識產權運營模式和服務產品。完善科研開發與管理機構的知識產權管理制度，探索建立知識產權專員派駐機制。建立健全知識產權服務標準，完善知識產權服務體系。完善“知識產權+金融”服務機制，深入推進質押融資風險補償試點。推動產業集群品牌的注冊和保護，開展產業集群、品牌基地、地理標志、知識產權服務業集聚區培育試點示范工作。推動軍民知識產權轉移轉化，促進軍民融合深度發展。
四、重點工作
（一）完善知識產權法律制度。
1.加快知識產權法律法規建設。加快推動專利法、著作權法、反不正當競爭法及配套法規、植物新品種保護條例等法律法規的制修訂工作。適時做好地理標志立法工作，健全遺傳資源、傳統知識、民間文藝、中醫藥、新聞作品、廣播電視節目等領域法律制度。完善職務發明制度和規制知識產權濫用行為的法律制度，健全國防領域知識產權法規政策。
2.健全知識產權相關法律制度。研究完善商業模式和實用藝術品等知識產權保護制度。研究“互聯網+”、電子商務、大數據等新業態、新領域知識產權保護規則。研究新媒體條件下的新聞作品版權保護。研究實質性派生品種保護制度。制定關于濫用知識產權的反壟斷指南。完善商業秘密保護法律制度，明確商業秘密和侵權行為界定，探索建立訴前保護制度。
專欄1知識產權法律完善工程
推動修訂完善知識產權法律、法規和部門規章。配合全國人大常委會完成專利法第四次全面修改。推進著作權法第三次修改。根據專利法、著作權法修改進度適時推進專利法實施細則、專利審查指南、著作權法實施條例等配套法規和部門規章的修訂。完成專利代理條例和國防專利條例修訂。
支持開展立法研究。組織研究制定知識產權基礎性法律的必要性和可行性。研究在民事基礎性法律中進一步明確知識產權制度的基本原則、一般規則及重要概念。研究開展反不正當競爭法、知識產權海關保護條例、生物遺傳資源獲取管理條例以及中醫藥等領域知識產權保護相關法律法規制修訂工作。
（二）提升知識產權保護水平。
1.發揮知識產權司法保護作用。推動知識產權領域的司法體制改革，構建公正高效的知識產權司法保護體系，形成資源優化、科學運行、高效權威的知識產權綜合審判體系，推進知識產權民事、刑事、行政案件的“三合一”審理機制，努力為知識產權權利人提供全方位和系統有效的保護，維護知識產權司法保護的穩定性、導向性、終局性和權威性。進一步發揮司法審查和司法監督職能。加強知識產權“雙軌制”保護，發揮司法保護的主導作用，完善行政執法和司法保護兩條途徑優勢互補、有機銜接的知識產權保護模式。加大對知識產權侵權行為的懲治力度，研究提高知識產權侵權法定賠償上限，針對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償并由侵權人承擔實際發生的合理開支。積極開展知識產權民事侵權訴訟程序與無效程序協調的研究。及時、有效做好知識產權司法救濟工作。支持開展知識產權司法保護對外合作。
2.強化知識產權刑事保護。完善常態化打防工作格局，進一步優化全程打擊策略，全鏈條懲治侵權假冒犯罪。深化行政執法部門間的協作配合，探索使用專業技術手段，提升信息應用能力和數據運用水平，完善與電子商務企業協作機制。加強打假專業隊伍能力建設。深化國際執法合作，加大涉外知識產權犯罪案件偵辦力度，圍繞重點案件開展跨國聯合執法行動。
3.加強知識產權行政執法體系建設。加強知識產權行政執法能力建設，統一執法標準，完善執法程序，提高執法專業化、信息化、規范化水平。完善知識產權聯合執法和跨地區執法協作機制，積極開展執法專項行動，重點查辦跨區域、大規模和社會反映強烈的侵權案件。建立完善專利、版權線上執法辦案系統。完善打擊侵權假冒商品的舉報投訴機制。創新知識產權快速維權工作機制。完善知識產權行政執法監督，加強執法維權績效管理。加大展會知識產權保護力度。加強嚴格知識產權保護的績效評價，持續開展知識產權保護社會滿意度調查。建立知識產權糾紛多元解決機制，加強知識產權仲裁機構和糾紛調解機構建設。
4.強化進出口貿易知識產權保護。落實對外貿易法中知識產權保護相關規定，適時出臺與進出口貿易相關的知識產權保護政策。改進知識產權海關保護執法體系，加大對優勢領域和新業態、新領域創新成果的知識產權海關保護力度。完善自由貿易試驗區、海關特殊監管區內貨物及過境、轉運、通運貨物的知識產權海關保護執法程序，在確保有效監管的前提下促進貿易便利。堅持專項整治、豐富執法手段、完善運行機制，提高打擊侵權假冒執行力度，突出打擊互聯網領域跨境電子商務侵權假冒違法活動。加強國內、國際執法合作，完善從生產源頭到流通渠道、消費終端的全鏈條式管理。
5.強化傳統優勢領域知識產權保護。開展遺傳資源、傳統知識和民間文藝等知識產權資源調查。制定非物質文化遺產知識產權工作指南，加強對優秀傳統知識資源的保護和運用。完善傳統知識和民間文藝登記、注冊機制，鼓勵社會資本發起設立傳統知識、民間文藝保護和發展基金。研究完善中國遺傳資源保護利用制度，建立生物遺傳資源獲取的信息披露、事先知情同意和惠益分享制度。探索構建中醫藥知識產權綜合保護體系，建立醫藥傳統知識保護名錄。建立民間文藝作品的使用保護制度。
6.加強新領域新業態知識產權保護。加大寬帶移動互聯網、云計算、物聯網、大數據、高性能計算、移動智能終端等領域的知識產權保護力度。強化在線監測，深入開展打擊網絡侵權假冒行為專項行動。加強對網絡服務商傳播影視劇、廣播電視節目、音樂、文學、新聞、軟件、游戲等監督管理工作，積極推進網絡知識產權保護協作，將知識產權執法職責與電子商務企業的管理責任結合起來，建立信息報送、線索共享、案件研判和專業培訓合作機制。
7.加強民生領域知識產權保護。加大對食品、藥品、環境等領域的知識產權保護力度，健全侵權假冒快速處理機制。建立健全創新藥物、新型疫苗、先進醫療裝備等領域的知識產權保護長效工作機制。加強污染治理和資源循環利用等生態環保領域的專利保護力度。開展知識產權保護進鄉村專項行動，建立縣域及鄉鎮部門協作執法機制和重大案件聯合督辦制度，加強農村市場知識產權行政執法條件建設。針對電子、建材、汽車配件、小五金、食品、農資等專業市場，加大對侵權假冒商品的打擊力度，嚴堵侵權假冒商品的流通渠道。
文件三：國務院《關于印發“十三五”國家科技創新規劃的通知》國發〔2016〕43號第二十五章第三條。
深入實施知識產權戰略，加快建設知識產權強國，加強知識產權創造、運用、管理、保護和服務。完善知識產權法律法規，加強知識產權保護，加大對知識產權侵權行為的懲處力度，提高侵權損害賠償標準，探索實施懲罰性賠償制度，降低維權成本。研究商業模式等新形態創新成果的知識產權保護辦法。健全知識產權侵權查處機制，強化行政執法與司法保護銜接，加強知識產權綜合行政執法，將侵權行為信息納入社會信用記錄。建立知識產權海外維權援助機制。建立專利審批綠色通道。引導支持市場主體創造和運用知識產權，以知識產權利益分享機制為紐帶，促進創新成果的知識產權化。實施中央財政科技計劃（專項、基金等）的全流程知識產權管理，建立知識產權目標評估制度。構建服務主體多元化的知識產權服務體系，培育一批知識產權服務品牌機構。
文件四：最高人民法院《關于在全國法院推進知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作的意見》（法發【2016】17號）。
為貫徹落實黨的十八屆四中全會確定的司法體制改革任務以及《國家知識產權戰略綱要》《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》《深化科技體制改革實施方案》提出的具體要求，統一法律適用標準，優化審判資源配置，提高審判質量和效率，充分發揮知識產權司法保護的主導作用，推進知識產權審判體制和工作機制改革，加快創新驅動發展戰略的實施，建立公正、高效、權威的社會主義知識產權司法制度，根據《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》以及有關法律法規的規定，結合審判工作實際，制定本意見。
一、統一思想，深刻認識推進知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作的重大意義
1、知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”是指由知識產權審判庭統一審理知識產權民事、行政和刑事案件。
推進“三合一”工作，是人民法院貫徹落實黨的十八屆四中全會關于司法體制改革任務的重要舉措，是落實國家知識產權戰略和創新驅動發展戰略的重要措施。推進“三合一”工作的目的是要構建符合知識產權司法特點和規律的工作機制和審判體制，不斷提高知識產權司法保護的整體效能。
2、推進“三合一”工作，有利于增強司法機關和行政機關執法合力，實現知識產權的全方位救濟和司法公正；有利于統一司法標準，提高審判質量，完善知識產權司法保護制度；有利于合理調配審判力量，優化審判資源配置，提高知識產權司法保護的效益和效率；有利于知識產權專門審判隊伍建設，提高知識產權審判隊伍素質。各級人民法院要把思想和行動統一到中央精神和部署上來，以勇于擔當的精神全面推進“三合一”工作。
二、積極落實，大力推進知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作
3、最高人民法院成立推進“三合一”工作協調小組，統一協調指導全國法院的“三合一”工作。高、中級人民法院要成立相應的協調機構，組織協調轄區內的“三合一”工作，具體負責轄區內知識產權案件的管轄布局和指導監督，上傳下達，內外協調，及時解決工作中出現的問題。
4、各級人民法院要根據最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部聯合制定下發的有關辦理知識產權刑事案件適用法律相關問題的意見，做好知識產權刑事案件的審理工作。
5、各級人民法院的知識產權審判部門，不再稱為民事審判第×庭，更名為知識產權審判庭。
6、各級人民法院知識產權審判庭應當根據審判任務需要配備審判力量，并根據情況配備專門從事行政審判和刑事審判的法官，也可以由行政審判庭或刑事審判庭法官與知識產權審判庭法官共同組成合議庭，審理知識產權行政或刑事案件。
7、知識產權民事案件是指涉及著作權、商標權、專利權、技術合同、商業秘密、植物新品種和集成電路布圖設計等知識產權以及不正當競爭、壟斷、特許經營合同的民事糾紛案件。
一般知識產權民事糾紛案件是指除專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件、馳名商標認定以及壟斷糾紛案件之外的知識產權民事糾紛案件。
知識產權行政案件是指當事人對行政機關就著作權、商標權、專利權等知識產權以及不正當競爭等所作出的行政行為不服，向人民法院提起的行政糾紛案件。
知識產權刑事案件是指《中華人民共和國刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第七節規定的侵犯知識產權犯罪案件等。
知識產權刑事自訴案件，人民法院仍然可以按照刑事訴訟法所確定的地域管轄原則管轄。
8、知識產權民事案件的受理繼續依照人民法院有關地域管轄、級別管轄和指定管轄的規定和批復進行。除此之外：
中級人民法院轄區內沒有基層人民法院具有一般知識產權民事糾紛案件管轄權的，可以層報最高人民法院指定基層人民法院統一管轄，也可以由中級人民法院提級管轄本轄區內的知識產權行政、刑事案件。
中級人民法院轄區內有多個具有一般知識產權民事糾紛案件管轄權的基層人民法院的，經層報最高人民法院批準后，可以根據轄區內的案件數量、審判力量等情況對每個基層法院的轄區范圍進行劃分和調整。
具有一般知識產權民事糾紛案件管轄權的基層人民法院審理中級人民法院指定區域的第一審知識產權刑事、行政案件。不具有一般知識產權民事糾紛案件管轄權的基層人民法院發現所審理案件屬于知識產權行政、刑事案件的，應當及時移送中級人民法院指定的有一般知識產權民事糾紛案件管轄權的基層人民法院管轄。
中級人民法院知識產權審判庭審理本轄區內基層人民法院審結的知識產權行政、刑事上訴案件以及同級人民檢察院抗訴的知識產權刑事案件。
高級人民法院知識產權審判庭審理本轄區內中級人民法院審結的知識產權行政、刑事上訴案件，知識產權行政、刑事申請再審案件以及同級人民檢察院抗訴的知識產權刑事案件。
最高人民法院知識產權審判庭審理各高級人民法院審結的知識產權行政、刑事上訴案件，知識產權行政、刑事申請再審案件、最高人民檢察院抗訴的知識產權刑事案件。
9、知識產權案件案號編制、使用與管理依照《最高人民法院關于人民法院案號的若干規定》執行。案號中的類型代字為知民/知行/知刑。
三、加大力度，保障知識產權民事、行政和刑事案件審判“三合一”工作順利推進
10、高、中級人民法院要統籌規劃本轄區內的“三合一”工作，在人員編制、經費保障、物質裝備等方面大力支持“三合一”工作。要建立人民法院與公安機關、檢察機關以及知識產權行政執法機關的溝通聯絡機制，協調公安機關、檢察機關做好刑事案件的偵查和移送起訴工作。
11、要加強審判管理，確保案件質量。加快推進和不斷完善知識產權案例指導制度，確保裁判標準統一。要做好案件審理各個環節的銜接工作。要大力提高知識產權案件裁判文書質量。要對知識產權案件進行分類統計，充分利用信息化手段，加強對相關數據的分析研判。上級法院要及時開展調查研究，加強對開展“三合一”工作法院的指導和監督。
四、加強培訓，加快建設一支復合型、專門化的知識產權審判隊伍
12、各級人民法院要本著立足長遠的原則，以培養一支適應知識產權審判發展趨勢的專門化法官隊伍為目標，嚴格選拔審判業務骨干，確保參與知識產權審判的法官具有相應的審判業務能力和經驗。
13、最高人民法院和高級人民法院每年要適時組織針對知識產權審判“三合一”工作的專門培訓，同時要注重通過網絡方式加大培訓覆蓋面，不斷提高知識產權法官的綜合素質。
五、其他
14、地方各級人民法院要及時總結交流“三合一”工作取得的經驗，查找存在的問題，對帶有普遍性的問題要及時層報最高人民法院。
15、地方各級人民法院要從實際情況出發，從方便當事人訴訟、有利于知識產權司法保護的角度，綜合考量本轄區內經濟發展水平、交通便利條件以及各類知識產權案件數量等因素，積極穩妥的推進“三合一”工作。
北京、上海、廣州知識產權法院暫不實施“三合一”工作。
16、此前有關規定與本意見不一致的，以本意見為準。
文件五：充分發揮司法保護知識產權的主導作用（陶凱元：《求是》2016.1）
2008年6月國務院發布的《國家知識產權戰略綱要》，將“加強司法保護體系”、“發揮司法保護知識產權的主導作用”作為戰略重點之一。黨的十八大明確提出要“實施創新驅動發展戰略”，黨的十八屆三中全會要求“探索建立知識產權法院”，黨的十八屆四中全會強調“完善激勵創新的產權制度、知識產權制度和促進科技成果轉化的體制機制”。2014年8月，全國人大常委會決定在北京、上海、廣州設立知識產權法院。2014年12月，國務院發布《深入實施國家知識產權戰略行動計劃（2014—2020年）》，把“司法保護主導作用充分發揮”作為主要實現目標之一。人民法院要結合工作實際，扎實有效推動這一目標任務的實現。
一、發揮司法保護知識產權的主導作用具有重要意義
發揮司法保護知識產權的主導作用，是黨和政府從國家戰略高度出發，結合我國經濟社會發展總體狀況，在總結知識產權事業發展和知識產權保護規律基礎上作出的戰略決策。
主動適應新形勢和服務大局的必然選擇。當今世界，科學技術發展日新月異，知識經濟和經濟全球化深入發展，知識產權日益成為國家發展的戰略性資源和國際競爭力的核心要素。我國經濟發展進入新常態，低成本比較優勢發生變化，環境資源約束更加明顯，經濟發展方式由要素驅動、投資規模驅動為主向以創新驅動發展為主轉變。在大眾創業、萬眾創新和“互聯網+”時代，創新對經濟發展的引擎作用更加突出，我國實施知識產權戰略的形勢更加緊迫，充分發揮司法保護知識產權的主導作用，才能更好地服務黨和國家工作大局。
司法本質屬性和知識產權保護規律的內在要求。司法保護具有穩定長效優勢。通過司法保護知識產權，可以很好地避免行政保護可能形成的執法弊端。司法保護具有明確規則優勢。司法保護不僅能夠解決糾紛，還能夠基于裁判文書的公開性和說理性，明確法律標準和闡明法律界限，劃定知識產權案件當事人的行為界限，為處理類似糾紛以及行業發展方向提供重要的依據、指導和參考。司法保護具有終局權威優勢。司法保護是知識產權保護的最終環節和最后的救濟途徑，具有終局的救濟效力，較之行政保護更具權威性。由于司法所具有的上述優勢，知識產權權利人日益把司法保護作為維護權益最值得信賴的途徑。
尊重市場規律和建設統一開放、競爭有序的市場體系的客觀需要。黨的十八屆三中全會強調處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，更加注重建設統一開放、競爭有序的市場體系。這就要求我們尊重市場規律，劃清政府和市場的邊界，搞好政府和市場“兩只手”的協調配合。知識產權是私人權利，是市場主體參與市場競爭的核心資源和重要武器。知識產權司法保護由權利人自主發動，很好地契合了知識產權的私權屬性、市場屬性和競爭屬性。司法有著嚴謹、規范、公開、平等的程序規則，通過司法途徑保護知識產權，發揮司法保護知識產權的主導作用，對于明確公開開放透明的市場規則、營造公平競爭的法治環境具有根本性作用。
全面推進依法治國和提升司法公信力的重要體現。黨的十八屆四中全會對全面推進依法治國作出重要部署，標志著我國法治建設進入新階段。司法是法治的重要體現和象征，司法工作在國家和社會生活中的地位、作用和影響更加凸顯。在知識產權保護工作中，人民法院不僅負有知識產權民事保護和刑事保護的司法職責，還負有對知識產權行政執法行為的司法監督職責。強化人民法院對知識產權行政執法行為的監督，規范和促進行政機關依法行政，是司法保護知識產權主導作用的重要體現，是知識產權領域法治建設的重要內容。
提升我國國際影響力，樹立大國國際形象的重要方式。司法保護是國際通行的保護知識產權的主導性機制，被國際社會廣泛接受和認可。推行司法保護為主導的知識產權保護模式，有利于我國融入知識產權保護國際化進程，有利于我國的對外開放和國際交往，有利于我國發出中國聲音、把握話語權、參與知識產權保護國際規則制定，有利于樹立我國負責任大國形象，提高我國司法的國際公信力。
二、制約司法保護知識產權主導作用發揮的主要因素
“發揮司法保護知識產權的主導作用”這一戰略決策提出以來，司法保護知識產權的主導作用日益凸顯，但也受到內外各種因素的制約。
知識產權“雙軌制”保護模式有待優化。我國法律確立了知識產權行政保護和司法保護并行的“雙軌制”模式。在知識產權制度建立之初，“雙軌制”模式充分利用行政力量，滿足了在較短時間內建成有效知識產權保護體系的需要，為知識產權保護工作作出了重要貢獻。但是，隨著我國知識產權法律制度不斷完善和知識產權司法保護的日益成熟，行政保護與司法保護在相互配合、相互協調過程中出現的問題不斷增多，“雙軌制”模式本身所存在的弊端不斷顯現，一定程度上制約了知識產權司法保護主導作用的發揮。必須妥善處理司法保護和行政保護之間的關系，正確厘定兩者之間的職能范圍，做好協調配合和相互銜接。
知識產權相關法律有待修改完善。隨著知識產權保護實踐的發展和全社會知識產權保護需求的不斷提高，現行知識產權法律體系中一些與實踐和需求不適應的環節和方面逐漸顯現。比如，我國現行民事法律對知識產權法律的基本原則、一般規則及其重要制度、重要概念等未予明確規定；知識產權損害賠償制度未對侵權人形成足夠威懾；知識產權民事侵權訴訟程序與知識產權行政無效程序的各自分立，嚴重制約了司法保護效率；現行專利商標確權程序定位不科學且過于復雜冗長；人民法院缺乏司法變更行政決定的司法職權導致循環訴訟屢有發生；知識產權證據制度不完善造成權利人維權困難，等等。
知識產權司法保護體制有待健全。我國已經建立起比較完備的知識產權司法保護制度，但仍亟待改革和加以完善。一是民事審判、行政審判和刑事審判相互分立的審判模式不盡合理，難以形成保護合力。二是知識產權審判體系尚待完善，技術類案件上訴審法院不統一，難免出現裁判結果不協調甚至沖突的情況，影響了知識產權司法保護的質效。三是知識產權法院各項制度均在探索當中，其運行效果在短時間內難以顯現。四是人民法院對知識產權保護臨時措施運用不足，影響了知識產權司法保護的及時性和有效性。
知識產權法官隊伍建設有待加強。當前，知識產權法官的司法能力尚不能完全適應快速增長的司法需求。一是知識產權法官服務大局的針對性、有效性有待進一步提高。二是部分知識產權法官對新法律、新知識和新審判領域的學習研究不夠，應對審判熱點、難點問題、解決新問題的能力有待進一步提高。三是司法作風建設有待進一步加強，廉潔意識、為民意識、公正意識有待進一步提高。
知識產權保護的國家利益意識有待強化。部分知識產權法官對知識產權國際競爭形勢了解不多，知識產權保護的國家利益意識有待進一步增強，國際視野還需進一步拓寬，參與和引領國際知識產權司法前沿的能力有待進一步提高。
三、充分發揮司法保護知識產權主導作用應采取的主要措施
司法保護知識產權主導作用的充分發揮，既需要立法的修改完善，又需要司法的改革調整；既需要人民法院積極采取行動，又需要全社會的理解、支持和配合；既需要頂層設計，又需要底層探索。
調整優化知識產權“雙軌制”保護模式。逐步優化以司法保護為主導、以民事訴訟為主渠道的知識產權保護模式。加強司法保護與行政保護之間的相互配合協調和銜接。合理確定知識產權行政執法的執法事項和范圍，將有限的行政資源集中于危害社會公共秩序和公共利益的嚴重侵權行為。加強對行政執法行為的司法監督，嚴格規范知識產權行政執法行為，強化對執法行為的程序審查和執法標準的實體審查，依法糾正執法錯誤。積極引導行政執法的調查取證、證據審查、侵權判定等向司法標準看齊。
修改完善相關知識產權法律。加強知識產權立法的銜接配套，增強法律的可操作性。明確知識產權在民法典編撰中的定位。以修改專利法、著作權法和反不正當競爭法為契機，參照商標法的規定，增加懲罰性賠償制度。研究知識產權民事侵權訴訟程序與知識產權行政無效程序各自分立的體制造成的訴訟效率問題及其解決方案，賦予人民法院在民事侵權訴訟中審查知識產權效力的司法職權。改革和簡化專利商標確權程序，明確專利商標確權糾紛案件的民事糾紛屬性，明確規定人民法院在專利商標確權案件中的司法變更權。建立知識產權案件訴訟證據開示制度，設置完善的程序和規則，賦予當事人披露相關事實和證據的義務，確保最大限度查明案件事實。增設文書提出命令制度和舉證妨礙制度，明確侵權行為人的文書提出義務和無正當理由拒不提供證據的法律后果，強化實體和程序制裁，減輕權利人舉證負擔。
不斷健全知識產權司法保護體制。推動建立知識產權民事、行政和刑事審判協調機制，提高司法效率，統一司法標準，發揮整體保護效能。加強與公安機關、檢察機關以及知識產權行政執法機關的協調配合，完善工作配套機制，形成保護合力。研究和推動建立國家層面的知識產權高級法院，作為專利等技術類案件的上訴管轄法院，有效統一裁判標準。強化知識產權法院在司法保護主導作用中的引領地位，落實法官員額制、司法責任制，完善各項訴訟制度，探索符合知識產權案件審判規律的專門化審理程序和審理規則，抓緊研究制定技術調查官制度。發揮知識產權保護臨時措施的制度效能，妥當有效采取保全措施，依法滿足權利人迅速保護權利、獲取證據的正當需求，提高司法救濟的及時性、便利性和有效性。
加強知識產權法官隊伍建設。認真貫徹落實習近平總書記關于政法隊伍建設的指示精神，按照“政治過硬、業務過硬、責任過硬、紀律過硬、作風過硬”要求，進一步堅定理想信念，嚴明政治紀律，提升司法能力，改進司法作風。知識產權法官要著力提升群眾工作能力，堅持司法為民，切實維護人民權益，讓人民群眾感受司法的“正能量”；著力提升維護公平正義的能力，堅守法治，秉公執法，從實體、程序和實效上體現維護社會公平正義的要求；著力提升業務能力，加強對新法律、新領域、新技術的學習培訓，不斷提高研究新情況、解決新問題的能力；著力提升拒腐防變能力，完善體制機制，確保司法廉潔。
不斷強化知識產權保護的國家利益意識。強化國際視野和世界眼光，準確把握知識產權司法保護的國內外發展變化趨勢，提高我國知識產權司法的國際影響力。
三、本年度專業委員會的主要研究活動及成果
本年度專業委員會的主要研究活動以“知識產權法官講壇”的形式進行，邀請了包括最高人民法院李劍法官、王闖法官、周翔法官、重慶第一中級人民法院趙志強法官、江蘇省高級人民法院顧韜法官、浙江省高級人民法院應向健法官等人主講，西南政法大學張玉敏教授、許明月教授、李雨峰教授、鄧宏光教授、易健雄副教授、康添雄副教授、馬海生副教授等多位學者作為主持人、與談人參與了講壇。通過法官講壇的形式，對涉及知識產權的前沿性及疑難復雜的問題進行了研討，并主要在商標使用行為的司法認定、知識產權的權利邊界與裁判方法、知識產權刑事保護的確定性與模糊性等問題上達成了一定共識，具體的研究活動內容及主要觀點如下：
（一）商標使用行為的司法認定
1、問題提出的背景與開展的研究活動
商標使用行為，是侵害商標權糾紛案中最具爭議的話題之一：商標使用行為是否為侵害商標權的必要條件？商標使用行為是否應獨立于（或者內含于）混淆的要件中？如何認定商標使用行為中的“用于識別商品來源”？如何區分商標使用行為與商標法第59條規定中的“正當使用”？如何區分侵害他人商標權的商標使用行為與他人正當的商號使用行為？在2016年的第一周，“中國知識產權法官講壇”第14講邀請了重慶市第一中級人民法院趙志強和徐華等法官和學者，以“偉哥”案、“普拉達”案、“PRETUL”案、“非誠勿擾”案等一系列案件，共同探討商標使用行為的司法認定。
2、主要觀點摘要
⑴關于商標使用行為相關的概念和范疇。商標法第8條規定，任何能夠將自然人、法人和其他組織的商品與他人商品進行區別的標志，包括文字、圖形、字母、數字、顏色、組合、聲音等都可以作為商標申請注冊。那么到底什么是商標，不管是在商標注冊制度下還是商標使用原則的制度下面，不管表述如何，商標是任何能夠將一個企業的商品服務，與他人的商品服務相區別的標志，這就是商標。基本的屬性就是識別性，就是能夠區別服務和來源。我們根據商標使用行為的主體，可以分為商標權人的使用和侵權人的使用兩類。因為使用的主體不同，這種行為應當為了生產經營目的的使用，應當是真實、有效、善意的使用。如果注冊商標只是有一個轉讓許可行為，或者僅僅是注冊商標信息的公布，或者是只對注冊商標享有專用權，這種情況下不能夠認定為商標權人的商標使用。又或者說注冊商標是在皮鞋、衣服核定商品上的使用，但是卻實際使用在家具這些商品上，這種使用也不應當是權利人的實際使用。商標侵權案件當中，如果沒有直接使用侵權商標是否受到商標法的保護呢？也是受到商標法保護的，雖然沒有實際使用但是在這個商標沒有撤銷之前，它仍然是有效的注冊商標，仍然受到法律的保護，但是保護的范圍、保護的彈性體現在賠償責任上面。根據商標法第64條，如果沒有實際使用這種情況下，侵權人只承擔酌情賠償責任。侵權人將與商標權人的注冊商標相同或近似的文字圖案進行標識，這樣建立標識跟自己提供的商品和服務之間的聯系，消費者看到這個商品聯想到權利人的某種商品和服務，這就是侵權人的商標行為。
⑵商標使用行為是判斷是否構成侵害商標權的基礎，商標使用行為的認定對于商標侵權的認定具有一定的意義。首先必須承認的是，區分商標使用行為和非商標使用行為對于商標侵權認定而言具有一定的意義。商標只有通過使用才能發揮其功能和作用，通常情況下，商標侵權人也只有通過商標使用行為才可能獲得商標利益。究其原因，是因為商標侵權人的商標使用行為能夠使相關公眾產生誤認，即誤認為商標侵權人的商品來源于商標權人或者與商標權人有關聯，從而使本欲購買商標權人商品的相關公眾購買了商標侵權人的商品。如果是非商標意義上的使用行為，相關公眾就不會產生混淆和誤認，商標權人的權利也不會受到損害，此時，商標侵權也就無從談起。從這個意義上講區分商標使用行為和非商標使用行為，有利于分析被告侵權行為所造成的后果，而造成混淆和可能造成混淆又是部分的商標侵權行為的構成要件，所以這種分析的結果一定程度上可能會影響到商標侵權最后的認定。這一點在適用商標法57條第一條第二款時尤為典型，比如在歐文商標案件中，原告有一個名叫歐文在服飾上的商標，被告銷售的運動服當中背后就有一個歐文十號的標識，法院在分析這個案件的時候，認為運動服背后的歐文十號指的是球員的名字，并未起到識別商品來源的作用，因為實際上被控侵權產品有自己的商標，即相關公眾購買這件產品并不會認為這個球衣就是歐文牌，所以不會造成混淆，因而不構成商標侵權，認為這種使用行為不屬于商標的使用行為。在這個案件當中，應該說商標使用行為的認定對商標侵權行為的認定產生了重大的影響。
商標法賦予商標權人以商標專用權，其目的絕非是讓商標權人獨占某一個標識，商標法的本意在于保護商標的正常功能，制止損害商標功能的行為，進而保護商標權人的商標利益。賦予商標專用權不是商標法的本意，而只是它的手段。商標法的目的在于保護商標功能的正常發揮。在此前提之下，商標侵權認定，不在于行為人是否對商標進行商標意義上的使用，而在于該行為是否對商標的功能造成了損害。無論何種行為，也無論該行為是否符合商標法第57條規定的字面的含義，只要該行為未損害商標的功能，就不應當被認定為商標侵權行為。我們之所以要區分商標使用和非商標使用行為，是因為這種區分有利于分析該行為的后果。換句話講，商標使用行為和非商標使用行為只是行為的表現形式，盡管與商標侵權的認定有一定的關聯，但與商標侵權并無直接的因果關系。行為被認定為商標侵權的根本原因，不在于它是商標的使用，而在于該行為損害了商標的正常功能。關于商標使用行為，在商標侵權中的地位，這也是理論和實踐當中爭論較大的，商標使用行為本身就是內生于這個商標概念當中的，是商標應當具有識別性這樣一個基本屬性的要求。只有先作為商標使用才會產生混淆的問題。只有把這個前提性解決了，才能判斷是相同還是近似，服務是否類似，是否引起混淆。所以說還是應該讓商標使用行為作為商標侵權的使用前提條件。
⑶商標使用行為判斷要件。第一個判斷依據是事實上的判斷，也就是行為方式的判斷，商標的使用方式，首先是能夠為公眾所感知的方式，比如說藥品包裝在一個不透明的包裝當中，那么你所使用的顏色形狀是無法被消費者感知的，商標不進入流通領域，也沒有辦法被公眾所感知。其次是在商業活動當中來使用，具體的使用方式，最早是商標法實施條例當中規定的，也就是說把商標用于廣告、宣傳，用于展覽，用于商業活動，商標的使用，包括將商標作為商品、商品包裝或者是容器以及商品交易文書上，這是商標法實施條例當中規定的。第二個判斷依據就是使用功能的判斷。是否發揮商標的識別功能，凡是沒有用于識別商品來源的行為，都不屬于商標的使用行為，不是商標意義上的使用。而這種判斷必須是結合這個標識使用后，給相關公眾整體的一個效果來認定。這里使用人的目的并不是考量商標使用的一個標準。并且根據立法我們可以看到，商標使用行為在立法的外延上是不斷的在擴大。比如2002年的商標法實施條例當中，是把與其他人注冊商標相同或近似的標志，作為商品名稱或者商品包裝裝潢的使用。在新的商標法和商標法實施條例當中歸入了57條第二項，未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊的商標近似的商標，或者在類似商品上，容易導致混淆，這個規定說明什么？說明這種商品來源識別意義的商品名稱、裝潢可以作為未注冊商標的一種別稱，只要它達到了能夠誤導公眾的程度，那么這種商品名稱和裝潢就具有商標的意義。即使使用人，是作為商品名稱或者作為商品裝潢使用的，但是也不妨礙從客觀的意義上判斷它是否屬于商標使用行為。
（二）知識產權的權利邊界與裁判方法
1、問題提出的背景與開展的研究活動
知識產權客體的“無體性”注定了知識產權邊界的模糊性。在個案中，作為“法律世界國王”的法官，需要通過巧妙的裁判方法來厘清知識產權的權利邊界，實現定分止爭。“中國知識產權法官講壇”第18講邀請了最高人民法院民三庭副庭長王闖博士，通過一系列的案例來探討裁決知識產權案件的技巧與方法。
2、主要觀點摘要
⑴首先是權利邊界的問題。為什么要特別強調清晰地劃定知識產權的邊界，因為如果劃不清的話，特別容易侵害別人的權利，同時也容易被其他有形的權利所侵害，所以知識產權權利的邊界劃定對自己和他人都非常的重要。知識產權有三個特點：第一，是邊界具有模糊性。知識產權是無形的東西，不像所謂的房屋、土地具有明晰的物理原件，也不像債權一樣具有一個清晰的法律原件，那么在這種情況下，如何來界定它的邊界，就在于它的保護范圍和保護強度方面，具有很多的政策平衡，所以容易侵害別人和容易被別人侵害。第二，具有高度的創新性。學法律的都知道，經濟發展非常快，法律具有滯后性的特點，一部法典出臺了，法典出臺之日就是這個法典過時之日，雖然說得有一些絕對，但是體現了法律的滯后性，在知識產權中這個問題特別的突出，因為這個領域的創新非常快，導致知識產權領域永遠是一個朝陽事業，新問題、新情況不斷地出現。這一方面說明創新的確存在，另一方面由于創新所導致的權利和潛在的擴張可能損害后續的創新空間，乃至于創新之余損害他人的權利，所以如何在保護創新的同時又避免被創新壟斷的空間顯得極為重要。第三，具有公共政策性。知識產權是一個國家為了適應、確保它的經濟社會發展而采取的政治性手段，之所以制定了保護知識產權的司法政策，是因為它和國家的產業政策、文化政策還有外交政策都是緊密相關的。這也是為什么我們國家經常出現一些戰略，比如說國家知識產權戰略，創新驅動發展戰略，還有一些綱要等等，其實都是為了和國家的發展緊密地聯系在一起。就這個問題而言，知識產權審判不僅是一個法律問題，還是一個國家政策和國家戰略的問題。為了國家戰略的實施，為了國家利益乃至公共利益，有必要對它的邊界進行權衡。這才是我們知識產權本身具備的三個特點。但同時也會以公共利益為名去損害知識產權，所以這時候需要研究的問題是到底如何來劃定、如何來厘清知識產權內部沖突和外部沖突的邊界問題，從而更理性更好地保護知識產權，同時能夠使知識產權和其他的非知識產權之間形成良性的共識和發展關系，并且在學術問題上，有助于在傳統的民商法律界的隔閡上促進溝通和發展，這是知識產權權利邊界的一個非常重要的意義。
⑵知識產權的邊界往往是因為沖突而產生的劃清邊界的需求。如何劃清知識產權的邊界，一個是內部的邊界，就是知識產權與知識產權發生沖突，另外一個是知識產權外部的沖突，就是知識產權和非知識產權發生了沖突。關于知識產權的沖突如何來劃清知識產權的權利邊界這個問題，最高人民法院在2008年出臺了《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》，這個里面確定了三個原則，第一個就是保護在先權利原則，第二是維護公平競爭原則，第三是誠實信用原則。首先關于保護在先權利原則，知識產權各個法條當中充滿這樣的規則，比如說商標法第31條明確規定，商標的注冊不得損害他人在先的權利，商標法第59條規定，在先使用的抗辯規則，再比如說專利法第23條的規定等，都體現了對在先權利保護的問題，這是一個非常重要的規則。第二個規則，維護公平競爭的規則，就是權利之間發生沖突的時候，必須要維護公平競爭，這一點在商標法里面體現得非常明顯，即排除或者否定那些假冒欺詐、容易引人混淆的方式，獲得不正當的利益，這些行為必須要獲得否定的裁定。第三個原則，誠實信用原則，全面體現在民商法和知識產權各部法里面，商標法第七條明確規定商標的使用必須要遵守誠實信用原則，反不正當競爭法第二條明確規定，市場經營必須要遵循誠信的原則，而且要遵循公認的商業道德，這些都體現了對誠實信用原則的維護。
⑶劃定知識產權和非知識產權之間產生的權利沖突的原則。沖突的原則可以歸結為兩點：第一個原則就是善意保護原則，第二個原則就是利益平衡原則。首先，善意保護原則必須要通過善意的方式來決定雙方權利的沖突，這具有非常重要的意義。第一，善意保護原則通過了實踐檢驗。知識產權發展的時間比較長，中間發生權利沖突歷經幾百年，經過長期的實踐檢驗，實踐的基礎非常扎實，而且時間長久，更能為各方所接受，所以善意保護原則非常的重要，而且它在民商法中是一個非常重要的原則，經常被普遍適用，所以如果用它來解決沖突，應該說各方都能夠接受。第二，善意保護也要考量公共利益的問題。例如在“星河灣”案件中，如果把星河灣的小區名字禁用，不僅僅會損害廣大業主的利益，還可能會損害公共的利益，比如有的地方街道名稱，包括地圖和衛星導航都會改變，會產生一系列的問題，這些是公共利益，特定的是第三人利益，不特定的是公共利益。其次，不能損害公共利益，關于專利申請日至授權日的臨時保護期中生產、銷售的產品，在專利授權以后能不能銷售和使用的問題。肯定的觀點認為當然可以使用，因為專利法第十一條規定了專利授權以后才是侵權責任，上述行為是授權之前的當然不構成侵權。另外一個觀點認為是不允許的，同樣是專利法第十一條規定，沒有經過專利權人許可，可以禁止其他任何人來使用。如果讓他繼續使用，導致的結果則可能是在臨時保護期內大量的囤積，而授權之后就開始銷售，如果允許，就會形成一個定性上的錯誤。那么怎么解決權利人和公共利益之間的關系，司法解釋已經明確規定了，如果已經生產了，在授權公告日以后，按照專利法第13條的規定，給專利權人適當費用或者書面承諾支付合理的費用，就可以不構成侵權，這樣在雙方之間就會達成一個平衡。
（三）知識產權刑事保護的確定性與模糊性
1、問題提出的背景與開展的研究活動
加強知識產權保護，提高知識產權的保護力度和保護水平，已成為社會各界的普遍共識，知識產權刑事保護尤被寄予厚望。刑罰作為知識產權保護的最后一道防線，需要恪守刑罰的謙抑性，而與此同時，知識產權刑事保護標準的模糊性、公檢法對刑事保護理念和操作的差異性等諸多因素交織在一起，注定了知識產權刑事保護成為一個很有爭議的話題。有鑒于此，“中國知識產權法官講壇”聯合南京大學法學院和南京法學會知識產權研究會，邀請長期從事知識產權刑事司法保護和研究的江蘇省高級人民法院民三庭庭顧韜副庭長，從當前知識產權刑事保護的整體背景出發，結合國內典型案例，對司法實踐中諸如知識產權刑事保護中如何合理界分法律解釋與類推、如何認定非法經營額與違法所得、如何認定主觀故意等頗具爭議性的問題，進行條分縷析。同時，講壇還邀請南京中院知識產權庭姚兵兵庭長、長沙中院余暉庭長、西南政法大學鄧宏光教授、南京大學法學院張淼副教授和呂炳斌副教授，就該話題與主講人進行交流。
2、主要觀點摘要
⑴知識產權刑事司法政策的整體定位。對當前知識產權的刑事政策，應當強調我們刑事打擊的威懾、重點、可預期，刑事司法保護體系與民事司法保護體系一定是個金字塔的結構，在最頂端的最強威懾才是刑事司法保護，且它不是一個輕易可以動用的保護措施，要同時遵循經濟犯罪中經常適用的排除救濟，有救濟無刑罰的原則。在整個司法保護體系中，民事和刑事應該是一個遞進式的司法保護體系，才是比較理想的，首先，大量的糾紛或者大量的侵權應當通過民事司法的手段解決，只有具備較高社會危害性的行為才動用到一些刑事的力量，這里面可能也需要考慮，知識產權司法保護政策的影響，也要考慮如果刑事手段過于頻繁動用，會對促進創新、促進產業模式發展，促進產業模式更新會造成影響，因為有的時候可能促進創新，和遏制競爭本身只有一步之遙。作為知識產權保護體系中發揮相對比較主要作用的民事司法保護來說，它的任務應當是加大目前司法保護的力度，切實降低權利人舉證難，或者相應救濟手段相對欠缺的一些現實問題，通過頂層設計推動部分協作機制，促進整個刑事司法保護金字塔健康的發展。
⑵知識產權刑法保護的核心法益。應當說知識產權犯罪是規定在破壞社會主義經濟市場犯罪這個章節中，這個章節中規定的專門的內容是知識產權的犯罪，從這個概念中來延伸推廣，也就是說在一般的知識產權犯罪中會侵犯兩個客體，是復雜客體，它既對社會主義市場經濟管理秩序，經濟管理制度產生沖擊，同時也對知識產權權利人相應的權益產生沖擊。對于市場經濟管理制度而言，把它稱之為法益，可能在概念上還是存在一定的偏差。在知識產權所保護的刑法調整的范圍中，知識產權的權益是否受到侵害，它應當是考慮知識產權入罪必要條件，而如果知識產權刑法所保護的知識產權權益沒有受到傷害，一般情況下則不易通過刑法進行調整。以一個真實的案例來說明下這個問題，因為這個案件同時涉及到假冒注冊商標和制造假冒注冊商標標識，作為權利人享有一個注冊商標，這個注冊商標叫做百草枯，注冊商標核定商品是第五類殺蟲劑，也就是權利人在第五類殺蟲劑上注冊一個百草枯的商標。現在權利人自己不光賣殺蟲劑還賣除草劑，權利人除草劑也賣得非常紅火，因此權利人也把百草枯的注冊商標使用在他的除草劑上，接下來假冒者出現了，該假冒者是委托其他單位來印制與權利人享有商標專用權的百草枯商品標識相同的商標標識，然后用于自己銷售的除草劑上。經過審理，法院認為這個案件假冒注冊商標罪不成立，不能用《刑法》來調整假冒者的行為，因為《刑法》第213條規定是同一種商品上使用于相同商標的，而現在商標權人的注冊商標核定的范圍是殺蟲劑，被告則是用在除草劑上，盡管權利人也在除草劑上用商標，但這并非注冊商標核準注冊的范圍，權利人也屬于范圍使用，被告原樣仿冒在除草劑上使用，也是超范圍使用，這個不構成《刑法》第213條假冒商標罪。而對于非法制造注冊商標標識罪，該罪名的設立本身目的是打擊非法制造注冊商標，因為商標標識制造行為也屬于是商標使用行為，因此從法律條文邏輯和立法目的來看，非法制造注冊商標標識罪也應當要求在同一種商品上，否則這個邏輯關系不成立，這個時候假冒注冊商標標識同樣不宜通過刑法來調整，因為它達不到刑法保護知識產權的法益的要求，盡管從字面解釋可能是落入保護范圍，但從實質上看不能將其上升到刑法保護的高度，因此，該案例中情況亦是刑法的司法保護客體存在復雜客體還是單一客體的問題，如果沒有侵犯到知識產權司法保護體系中刑法的保護范圍，或者刑法所調整的單一客體的要件不具備，那么就不能夠通過刑事法律調整。
⑶罪刑法定、類推和刑法解釋。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。問題在現實的司法實踐中，可不可以對刑法所調整的一些范圍或者對具體的一些個案做解釋？因為法沒有辦法把所有情形納入進去，比如規定在同一種商品上使用相同的商標，那服務商標適用嗎？這里理解商標是商品商標，那服務商標構不構成犯罪？能不能通過刑法調整？或者集體商標、證明商標行不行？對這個問題能不能做出解釋？如果做出解釋是不是落入到類推的問題，我們知道類推是禁止的，那這些問題我們如何在法律解釋中區分好類推和解釋之間的差異？由于現實生活的多樣性和本身法律規定的原則性，我們無法避免的會對一些現實案件中產生一些刑法學解釋的問題，如果一律把法律解釋全部拒之門外，那未必完全符合目前審判工作實際和刑事的審判規律。例如在“同一件商品”上，假冒兩個注冊商標，在司法解釋和刑法規定中，假冒注冊商標罪中量刑門檻不一樣，假冒一種注冊商標是非法金額在5萬元以上入罪，假冒兩種注冊商標是在3萬元入罪，這時候在一個商品上假冒兩個商標是算一件還是兩件呢，這都是個問題。又比如某個礦泉水瓶有一個標貼是一個文字商標，在它的瓶蓋上面是一個英文商標。如果被告假冒礦泉水的瓶身，那我們在認定是假冒一種商標還是兩種商標一定會產生爭議，這就涉及到解釋的問題。關于類推的問題，我們法條的規定經歷了變遷的過程，例如《刑法》規定了以盈利為目的構成侵犯著作權罪存在幾種情形，第一類是未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電視、電影、錄制音像作品；第二類是出版他人享有專有出版權的圖書的；第三類是未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音影像的；第四類是制作、出售假冒他人署名的美術作品。因此，并不是所有的侵犯著作權的行為達到一定數額就可以通過刑法調整，而是只對有明確規定的幾種情形，這也符合刑法“罪行法定”原則，那么此時對于第一類的未經著作權人許可，復制發行的作品就應當類推為不包括美術作品。再比如刑法中并沒有明確規定侵犯信息網絡傳播權的問題，而在司法解釋中，則將通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品的，解釋為刑法第217條規定的復制發行，那么如果在審判案件時，司法解釋尚未出臺，但審理案件中法官將其解釋為犯罪的，就是類推，這是違背刑法原則的，因為法條沒有規定是犯罪，只不過上述行為和規定為犯罪行為之間有一些相似的地方，但是畢竟不在刑法調整的范圍內，這種情形的類推就是需要注意避免的。
⑷主觀故意標準的掌握問題。主觀故意是一個責任形態，不是違法行為評價。現在的問題是在多數案件中，由于知識產權犯罪，是可以從結果直接推出有犯罪的故意，因此，如何那從結果中推出有犯罪故意的標準，就在多數案件中被忽視，因為在大多數案件中對主觀故意的證明并不難，也不是普遍關注的問題。但在某些特定情形下，在有些案件中，特別是構成犯罪的情形下，就會成為一個焦點。比如說未經他人許可，使用到他人的商標容易構成假冒注冊商標罪，但如果權利人及被告之間曾有過特許經營合同、商標使用許可合同，或權利人和被告人之間還存在一些民事案件正在處理的情況之下，這個時候必須要考慮是否需要把它納入到刑事打擊的范圍之內時，在這些案件中就不能過于強調客觀問題，而應當重點關注其主觀故意。盡管行為動機對主觀故意不能夠產生實質性的影響，但在有些情況之下，行為動機也可能是主觀故意判斷的一個重要因素。當然，對于這種知識產權的犯罪，不易把犯罪故意看的太重，因為大多數被告的犯罪故意都是要侵犯他人享有的商標，如果把犯罪故意具體到每件商標案件中，那顯然是沒有必要的。
⑸商標類犯罪的部分問題。在商標犯罪中，第一個要解決的是商標基本相同性的比對。最高人民法院及最高人民檢察院的司法解釋及相關紀要中都將“基本相同性”規定為視覺上基本無差別足以導致公眾產生誤導，那實際上視覺上基本無差別是在商標完全相同的情況下再做了輕微的擴張，即“高度近似”。因此，在在認定“高度近似”時，一定要有區分比對的步驟。首先要在它的構成要素上進行比較詳細的比對，然后再判斷混淆誤認的問題，這個可能與民事審判領域中對商標近似性及混淆性的判斷步驟有一定的差別，因為在民事商標的相似性問題中，有的時候近似性的要素和構成混淆的要素實際上沒辦法區分，有的時候基于混淆可以構成近似，有的時候基于近似發生混淆，但是在刑事犯罪案件中，商標的高度性近似，是一個先行判斷因素，即便已經足以造成公眾混淆了，但是只要存在著差別還達不到高度近似的程度，那就不能夠認定商標相同從而構成犯罪。且即便已經讓公眾造成誤導，但是如果兩者之間在構成要素上還是存在一定的差別，那仍然不能通過刑事犯罪進行調整。另外一個爭議比較大的問題是關于在他人商標上增加前后綴的行為是否認定侵權，最近不少案例中涉及的被控侵權標識為在注冊商標上面加上一個顏色非常淡的前綴或后綴，那么如何比對呢？有一種觀點認為不論加多少前綴或后綴，只要在整個組合商標中使用他人的商標構成相同的，都認定構成相同商標，而有一種觀點則認為如果添加的前綴或后綴和被控侵權標識之間，構成了一個完整的標識，那就不應當認定為相同商標，不屬于犯罪。
⑹著作權犯罪的部分問題。在著作權犯罪中出現的一個比較新型復雜的問題，是關于網絡鏈接方面的。例如在“哈酷”案中，被告的侵權模式為先設立一個影視網站，通過該網站的管理后臺鏈接到哈酷資源網，再通過哈酷資源網提供種子文件的索引地址給用戶提供點對點的對接，用戶可以下載相應的影片。該案中特別需要注意的是被告僅把用戶鏈接到哈酷資源網，而哈酷資源網本身沒有作品的，哈酷資源網的經營模式是提供文件檢索的索引地址，通過文件的索引地址，再讓用戶直接和一些上傳文件的人進行B2B的連接，從而獲得影片。這個案件法院認為，已經構成了侵害信息網絡傳播權的實質要件，這種傳播也構成著作權上的“發行”，最終認定構成了犯罪，該案例實際上是將網站服務器提供商的行為也納入到刑法調整范疇。關于該案，還是存在一定的爭議，支持法院判決的觀點認為網絡深度鏈接可以使公眾在他選擇的時間和地點獲得影視作品，符合信息網絡傳播行為的實質要件。相應地，如果通過信息網絡向公眾傳播他人的影視作品，則構成了侵犯著作權罪所要求的復制發行行為。同時，鑒于此類網絡深度鏈接案件中的網絡服務提供者主觀上均有明知的故意，因此不應當適用“避風港”原則。持相反觀點者則認為網絡深度鏈接在民事案件中認定侵權的標準尚不統一，且對于網絡服務商提供服務器認定構成民事侵權尚存在一定困難，直接將其納入到刑法保護范圍似乎有些過度，不過該案也折射出存在民事保護是不是過度依賴于服務器的標準，導致對侵權行為過度寬容的情況。這些觀點都具有一定道理，因為網絡信息傳播權糾紛的司法解釋中也沒有明確規定以提供服務器還是提供內容來判斷是否侵權的標準，那么在這種P2P的情況之下，是否也可以認定是眾多的上傳者和被告之間共同提供內容，是否也有共同侵權的問題。
四、年會綜述
2016年7月14日在重慶召開了商標法司法解釋熱點問題座談會，邀請了商標法司法解釋的起草人，重慶高院、廣東高院、山東高院、天津高院、重慶一中院、五中院、西安中院、北京朝陽區法院、上海浦東新區法院、重慶渝中區法院、重慶兩江新區法院等從事知識產權審判業務的骨干法官及西南政法大學從事知識產權理論研究的教授、副教授參加座談。本次座談，針對商標法2013年修改，2014年實施以后，在審判中遇到的新問題進行，并主要對最高人民法院起動的商標法司法解釋起草工作中急需收集完善的問題進行了研討，就侵害商標權的懲罰性賠償問題、侵權責任中的“免賠”問題，假冒商品的認定問題等，與會同志各抒己見，結合所在地區對上述問題在審判實踐中的具體做法，對上述問題的理解達成了初步共識，為將來制定更加權威，更加細致，更加具有實操性的商標法司法解釋的有關規定奠定了基礎。
（一） 侵害商標權的懲罰性賠償問題
修改后的商標法第六十三條增加了關于懲罰性賠償的問題，即對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以按照法定賠償的方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。對該條的具體使用方式，經過研討，主要達成了如下觀點：
1、懲罰性賠償責任適用范圍。可以分為不同的層次，一個是侵權對象，侵權責任方式和侵權主體。從侵權對象上來看，要區分注冊商標和未注冊商標，從侵權行為方式上來看，應當區分直接侵權行為和間接侵權行為，從侵權主體上萊曼，可以分為單獨侵權和共同侵權。二是關于適用條件，一法條直接規定的兩個條件為，一是惡意一是情節嚴重。關于惡意，建議通過司法解釋予以明確惡意就是直接故意。關于侵權情節應該達到嚴重的程度，情節嚴重的理解將來司法解釋可以進一步的明確侵權嚴重的判斷標準，比如被控侵權標識和商品類別的無論完全相同還是相似的情況，其判斷標準都要最終落腳有導致相關公眾的混淆的效果上。此外，還有侵權的范圍，是否重復侵權，侵權的影響度等等，這些因素都可以作為司法解釋進一步明確的標準。而對于適用懲罰性賠償的范圍，是否應當限定在相同商標侵權范圍，并且加入侵權人具有“明知”的故意，比如有合作關系或跳槽等情形，就可以納入到明知的范疇里面。
2、侵權行為賠償基數的問題。懲罰性賠償有一個計算的基數，其構成通常是商標法規定的侵權獲利、侵權損失或者許可使用費，或者酌定所有因素的賠償，那么要計算懲罰性賠償就必須要考慮如何計算賠償基數的問題。現在審理中，大量存在這樣的情況，無法查清涉案商標在商品或者服務當中到底有多大的價值。例如，原告提出賠償依據時，舉示了被告很多廣告的收入，原告認為可以證明基于該商標被告獲得很多的廣告收益，但這種證據通常法院不會支持，因為并不清楚廣告收入中有多少是基于商標獲得的利益。而實際上，該損失是否可以從權利人的角度來計算，方法是權利人可以舉示，因為被告的侵權造成市場混淆，使得原告喪失了部分市場份額，原告要消除這種混淆及拿回市場份額所要需支出的費用，可以作為原告的損失。
3、法定賠償與懲罰性賠償的關系。目前，通常將法院酌情確定的賠償金額稱為“法定賠償”，但其實在計算懲罰性賠償時，侵權獲利或者損失作為賠償基數的情況很少，大部分都是以“法定賠償”作為賠償數額的計算，而懲罰性賠償的情節在法定賠償里都是已經考慮的因素，實際上兩者都屬于法定賠償，為了加以區分，是否在將來的司法解釋中，可以把排除在懲罰性賠償之外的法定賠償描述為“酌定賠償”。而對于賠償的順序，目前司法實踐中現在的順序一般是損失、獲利、許可費，但實際上并非一個層級的，例如盡有時候被告其實是虧損，但是法院也不會因為其侵權沒有獲得利益而不賠償。假如這四種情況，有可能都是可以查得清楚的，原告的損失可能無法查得清楚，但是被告的獲利、許可費可以查得清楚，這種情況下可以考慮將順序的選擇權賦予原告，讓當事人選擇。
4、賠償數額精準度的問題。實踐中，因為原告舉證不能的情況普遍存在，造成法官在審理案件中無據可依，判賠數額往往都是酌定產生的，對于懲罰性賠償就更是如此。要解決該問題，可以探索由權利人舉示充分的證據來證明巨額賠償額的合理性和可能性，與此同時，由侵權人來舉示反證，如不能舉示反證，則按照權利人主張的賠償數額支持。理由是目前審判實踐，大部分案件中侵權的數額、利潤等主要的證據都保存在侵權方，都是侵權方自己能夠掌握的，侵權方如要免除責任，就需要舉示相應的證據，這樣也能督促雙方當事人找尋充分的證據，能夠使賠償數額的計算更加精準。希望將來司法解釋能夠規定這種把這種舉證責任的承擔方式，使得法官們在適用法定賠償或者懲罰性賠償時，能掌握更多的證據，用以計算判賠金額。
(二)侵權責任中的“免賠”問題
修改后的商標法第六十四條規定了免除賠償的情形，即注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。在這個問題上，因為涉及的案件類型比較復雜，個案的差異也比較大，因此很難形成統一的觀點，主要的觀點有：
1、關于合法來源的問題，一種觀點認為，對合法來源的把握應當趨于嚴格。銷售者主張合法來源，應當舉示充分的證據，且合法來源的方式必須是法律允許的方式，例如銷售者主張存在商品的提供者，那該提供者至少是要有營業執照及相應票據一一對應的案外人，而非銷售者隨意的提出一個可能權利人無法主張權利的案外人；另一種觀點認為，對于合法來源的把握尺度應當具體案件具體分析，特別是市場經濟條件下，流通是很頻繁的，對于普通商品的經營者來說，可能就只有一張收據作為票據，且即使銷售者購買的商品價格存在差異，也不能一概而論，例如有的商家是在電子商務平臺進貨，購進的價格有可能與正品差距很大，這是因為流通領域的變化帶來的差異，而不能說明不是合法的提供者。另外，還要考慮到銷售者的知識結構，不能對教育程度偏低的銷售者苛以過重的舉證責任。
2、關于何為商標使用的問題。比較一致的觀點認為，此處的使用應當明確是在注冊商標之后的使用，至少是在申請注冊時的使用，而非在注冊商標之前的使用情況，且應當不僅是宣傳報道中的使用。但是，對于使用的范圍是否包括在注冊范圍之外的使用，存在分歧，一種觀點認為既然我國目前商標采注冊制，那么，其使用的范圍應當不能超越注冊時的范圍，超越范圍的使用應當不視為商標使用；另一種觀點則認為，往往申請注冊時與實際注冊時會有很長的時間差異，且申請時所給予的范圍往往不能涵蓋被告使用商標的范圍，如果被告使用的范圍也超過了商標注冊范圍，那么在考慮原告商標使用情況時也應當涵蓋這種超越注冊范圍的使用。
3、生產者和銷售者的賠償責任問題。以前的審判實踐是只要原告主張銷售者賠償，而銷售者舉示了合法取得的提供者證據，那么法院就會支持原告讓生產商賠償的訴請。現在出現的情況是由于流通渠道的暢通，有可能一個生產商的產品可能賣到全國去，且有可能是同一期產品，但不同地區都分別判決生產商予以賠償，且賠償的數額不盡相同，因此，雖然每個案件可能都沒有適用懲罰性賠償，但加在一起的數額已經超過了懲罰性賠償的范圍，這種情況下是否因為支持了銷售商的合法來源抗辯，而加重了生產商的賠償責任。一種觀點認為，盡管生產商可能銷售給全國各地的銷售商，但其生產行為只是一個行為，如果原告一開始不起訴銷售商，而直接起訴生產商，在無法查明侵權獲利及損失時，適用法定賠償，生產商所在地法院的判賠金額肯定要低于全國各地本應由銷售商賠償而轉嫁給生產商的賠償金額，因此，在此種情況下，原告在某地起訴銷售商及生產商時，只要生產商舉示了其他法院已經判賠的證據，就應當考慮生產商已經承擔的賠償數額，適當降低其在本案中的賠償數額；另一種觀點則認為，每個地區的銷售商因地區差異，銷售數量不一致，也有可能不是同一批產品，且即使是同一批產品，但原告在不同地方起訴不同銷售者，其售賣的商品不會是同一的，從這個層面講，生產商所售出的侵權商品的總數是全國各個地方銷售者銷售的總和，因此，各個地方法院判決生產商分別賠償，也并非不合理。例如最高法院曾有一個相似判例，被告開設了一個網上圖書館，里面收錄的圖書侵犯了別人的著作權，因為網上圖書館的特性，被告分別將網上圖書館賣給不同的大學，這些大學所在地法院均判決被告予以賠償，最高法院對此進行了維持。還有一種觀點認為，生產商是生產制造，銷售商是銷售，因此如何賠償實際上還是一個證據和事實的問題，如果在最開始的判決已經對生產商整個一批次的貨物做出一個賠償，即生產商承擔生產責任，如果已經全部承擔，在另案里面就不應該重復賠償，但是在具體的個案里面還要取決于對事實和證據的查明和認定予以判斷。
（三）假冒商品的認定問題
在假冒商品的認定問題中，最難解決的是對于特殊商品的鑒定問題，如對奢侈品、茅臺酒及其他司法鑒定機構無法鑒定的商品等。最突出的是對于茅臺酒的鑒定，目前實踐中都是由工商行政部門委托茅臺的商標注冊人來對涉嫌假冒商標商品進行鑒定，再出具一個書面的鑒定的意見，被鑒定者如果沒有相關證據推翻的話，即認定為假冒商品。但這種鑒定模式中，商標注冊人通常就是原告或者與原告有高度關聯的人，而鑒定意見通常非常簡單，缺乏任何的比對方法，甚至只有一句“這一批酒非我公司生產的產品”的描述。此時，工商行政部門將其認定為假冒商品，而被告在案件審理中，會對鑒定過程及鑒定效力提出抗辯，認為鑒定機構應該是中立而非與原告有利害關系的人，且應當出具相應的比對方法，這個問題在之前的案件中往往都是只要工商行政部門認定為假冒商品，法院就回避被告提出的抗辯理由，但實際上這是一個急待解決的問題，希望在司法解釋中加以明確。與會同志也提出了一些建議，在缺乏相應的鑒定機構而由商標注冊人出具鑒定意見時，法院評判被控商品是否為假冒商品，不僅要考慮鑒定意見，且至少要讓原告非常清晰的指出真假商品的區別點，比如要打什么碼，被控侵權的商品有哪些部分不符合等，不能僅依據鑒定意見或工商行政部門的認定結論就作出判決。
五、研究論文目錄與摘要：
一、著作權部分
1.《Campbell案以來美國著作權合理使用制度的演變》
作者：相靖，《知識產權》2016年12期
摘要：分析了Campbell以來,美國合理使用制度從傳統的四要素分析法到轉化性合理使用的發展,以及轉化性合理使用在司法實踐中的確立和適用情況,嘗試對司法實踐中暴露出來的主要問題,即轉化性合理使用與法定作品演繹權之間的沖突與區別,結合實際案例加以辨析。此外,還介紹了美國各界對轉化性合理使用的意見分歧及各自的觀點。最后,結合我國正在進行的著作權法第三次修改,提出應借鑒美國通過轉化性合理使用對其傳統合理使用制度的發展,在我國合理使用制度設計中引入一定的靈活性,以促進我國文化產品的多樣化創作與傳播。
2.《論著作權法中的“表演”與“表演者”》
作者：熊文聰，《法商研究》2016年06期
摘要：法律概念服務于定紛止爭、治理社會的實踐目的,而非對客觀事物的單純描述。"表演者"概念的核心在于"表演",但我國現行著作權法卻未能清晰地界定"表演"與"表演者"這兩個概念,導致司法裁判的不一致和不確定。基于既定的價值考量和邏輯分析,我們可以從"表演行為"、"表演對象"、"表演主體"三個層面遞進式地推敲和框定"表演者"概念的內涵與外延,從而回應和解答具體案件中的諸多難題與爭辯,并為今后《中華人民共和國著作權法》的修改完善提供智識性的幫助和指引。
3.《論二次創作的著作權法規制與保障》
作者：唐艷，《知識產權》2016年11期
摘要：在數字化、互聯網等新技術條件下,原始創作激勵與二次創作自由之間的關系緊張成為日益突顯的問題,而我國著作權法缺乏保障二次創作空間、平衡原始創作作者與二次創作作者利益的制度建構。美國的變型使用規則是美國法院在適用合理使用制度時逐步發展出來的一個規則,使得構成變型使用的二次創作行為有可能因符合合理使用而被排除出侵權行為之外,從而為二次創作的保障提供了新思路,但本身也存在界定不清、適用不連貫、利益分配不公等問題。在借鑒與批判的基礎上,建議在我國著作權法上重構一個獨立的可供當事人選擇適用的補償型變型使用制度,以適度解放二次創作空間,并在原始作品作者與二次創作作者之間實現利益平衡。
4.《論對“一臺戲”的法律保護——以<德國著作權法>為參照》
作者：張偉君，《知識產權》2016年10期
摘要：將"一臺戲"理解為是一個戲劇作品,缺乏法律依據,也會導致實踐難題。在對"一臺戲"的法律保護上,我國《著作權法》可以借鑒《德國著作權法》的相關規定,除了劇本、作曲、舞臺設計等可以享有著作權保護外,為演出活動作出創造性貢獻的演員、導演等也可以作為表演者享有鄰接權,而組織演出的演出組織者(包括演出單位)可以享有單獨的鄰接權保護。這樣既能夠全面保障各方面人員在"一臺戲"的創作演出過程中因其付出的勞動和貢獻而應有的利益回報,也能夠平衡表演者與演出單位(演出組織者)之間的利益,并促使表演者和演出單位(演出組織者)通過合同約定來有效地行使"一臺戲"的權利。
5.《游戲MOD著作權保護與授權探析》
作者：孟祥娟;徐坤宇，《知識產權》2016年10期
互聯網環境下電子游戲大行其道,游戲玩家在享受游戲樂趣的同時希望從游戲中獲得更佳的娛樂效果,即在游戲本體上增加一些新元素制作成游戲MOD。然而游戲MOD的制作卻帶來一些著作權方面的糾紛,從認定游戲MOD是否侵權到如何規制游戲MOD的制作、發布都是亟待解決的難題。制作游戲MOD屬于一種再創作行為,要獲得原著作權人許可,通過默示許可的商業模式可以解決授權問題,同時游戲因各種MOD也會延長生命周期。
6.《解讀“三步檢驗法”與“合理使用”——<著作權法(修訂送審稿>》第43條研究》
作者：張陳果，《環球法律評論》2016年05期
摘要：數字時代的"著作權限制與例外"制度,是圈定著作權合法性的地標,也是權利人、使用人及公眾利益取舍、妥協的天平。《著作權法(修訂送審稿)》第43條糅合國際通則"三步檢驗法"和美國"合理使用規則",形成開放性列舉輔以概括性原則的立法體例,卻隱含對二者的雙重"誤讀"。通過考察"谷歌案"在中、美、徳三國的司法路徑,并對我國司法實踐的相關狀況進行案例研究,可以凸顯上述"誤讀"及其理論成因。本文據此探討以"三步檢驗法"為基調構建第43條"開放型"權利限制一般條款的理論雛形。事實上,可以考慮在條件成熟時頒行司法解釋,以"合目的性"和"可預見性"重塑"三步檢驗法"的"第一步",增加其開放性;修改"修訂送審稿"第43條第一款第13項,令其符合三步檢驗法"第一步"的正當解釋;建議借用"合理使用"四大標準來引申和豐富"三步檢驗法"的"第二步"和"第三步",同時引入"比例原則"補強其均衡性。
7.《近十年網絡著作權犯罪案件的實證研究》
作者：張先昌;魯寬，《知識產權》2016年09期
摘要：加強網絡著作權的刑法保護是法治國家和市場經濟的必然要求。通過對2006年到2015年十年來我國法院審理的1891起網絡著作權犯罪案件的時間、類型、空間、刑罰適用分析發現,當前網絡著作權刑事保護面臨著運動式執法、地區分布不均、知識產權法律保護"重民輕刑"、"重行輕刑"、緩刑適用比例低且隨意性較大、罰金刑適用偏執且任意等問題。完善我國的網絡著作權刑法保護,必須推進刑事立法創新,優化司法資源配置,探索建立知識產權法院,完善著作權刑罰體系及嚴格、科學的知識產權管理和監督機制,使執法常態化、制度化。將打擊網絡著作權違法犯罪活動納入到正常的制度軌道,在法治框架內穩健而行之有效地進行,這才是網絡著作權法治保護的關鍵所在。
8.《我國著作權集體管理組織的模式選擇》
作者：林秀芹;黃錢欣，《知識產權》2016年09期
摘要：著作權集體管理組織到底應當采用競爭模式還是壟斷模式,理論上眾說紛紜,實踐上各國做法不一,至今尚無定論。時下正值《著作權集體管理條例》修訂之際,我國當選擇何種模式?這是無可回避的問題。競爭將增加交易成本、阻礙作品的傳播與使用;而法定壟斷則將導致管理效率低下、濫用壟斷地位等問題。從域外經驗而言,日本曾在著作權集體管理組織競爭與壟斷問題上與我國情況極其類似,其道路值得我國反思。因此,作為該問題的立法對策,應刪除《著作權集體管理條例》第7條第2款第2項的規定,取消法定壟斷,引入競爭,并新增一條,控制競爭規模,建立有限競爭、相對集中的著作權集體管理模式。
9.《著作權集體管理組織與權利人個體維權訴訟的區別及其解決途徑》
劉平，《知識產權》2016年09期
摘要：從介紹國內出現認定非法著作權集體管理的司法判例的案例入手,揭示此類案件的起源,針對兩類不同主體——即著作權集體管理組織與權利人個體分別從事的著作權維權訴訟進行比較分析,從中總結出這兩類訴訟的區別,并提出區別處理這兩類訴訟的解決辦法。
10.《國際法視野下的著作權個人使用例外》
作者：胡超，《知識產權》2016年09期
摘要：從相關國際著作權條約入手,梳理限制例外條款,以確定國際條約下著作權個人使用例外的義務。我國著作權個人使用例外條款應當符合有關國際條約的義務。我國現行著作權法和修改草案中的相關規定尚有不足之處,因此有必要借鑒有關國家和地區的相關立法,完善我國著作權個人使用例外條款以及相關制度。
11.《從著作權法適用的角度談對網絡實時轉播行為的規制》
作者：蘇志甫，《知識產權》2016年08期
摘要：對于網絡實時轉播行為的著作權法規制,在實踐中存在較大分歧。相關分歧可歸納為兩方面:其一,錄像制作者權以及廣播組織權能否規制網絡實時轉播行為;其二,網絡實時轉播行為屬于廣播權的調整范圍,還是屬于著作權人享有的"其他權利"的調整范圍。在現行著作權法體系下,錄像制作者權以及廣播組織權均無法規制網絡實時轉播行為,只能通過作品的著作權進行規制。對于網絡直播視聽節目的實時轉播行為,應適用兜底權利條款進行調整。對于初始傳播方式為廣播的視聽節目的實時轉播行為,存在兩種規制方案,一是將網絡實時轉播納入廣播權的控制范圍;二是同樣適用兜底權利條款進行調整。上述方案均有一定合理性,但從便于實踐操作以及統一裁判標準的角度,當前宜采用第二種方案,即對網絡實時轉播他人作品的行為均適用兜底權利條款進行調整。
12.《視頻聚合平臺運行模式在著作權法規制下的司法認定》
作者：林子英;崔樹磊，《知識產權》2016年08期
隨著移動智能設備的普及,視頻聚合平臺發展迅猛。視頻聚合平臺采用所謂的深度鏈接技術直接向用戶提供視頻資源。具體來說,根據其行為手段及所采取的技術手段的不同,視頻聚合平臺又分為采用一般深度鏈接手段的聚合平臺及采用盜鏈手段的聚合平臺。其中,采用盜鏈手段的視頻聚合平臺違背被盜鏈的視頻網站的意志,通過技術破解措施,直接盜鏈視頻網站的資源,達到向用戶提供作品的目的。上述盜鏈行為,應在著作權法上認定為信息網絡傳播權的直接侵權行為。
13.《WIPO版權與相關權常設委員會最新發展動向——兼論我國<著作權法(修訂草案送審稿)>相關條款》
作者：武善學，《知識產權》2016年08期
摘要：保護廣播組織,是SCCR一項曠日持久的課題。WIPO版權與相關權常設委員會連續召開第31、32屆會議就基于往屆會議多次討論達成的關于信號、廣播組織、轉播等定義、保護對象以及所授權利的"合并案文"及其修正案進行討論,這意味著WIPO各代表團對保護廣播組織的一些基本問題已經達成初步共識。我國《著作權法(修訂草案送審稿)》對此亦應作出回應:應區分廣播信號與廣播電視節目,并分別定義;界定廣播組織,明確采編、組合、安排播送時間、負有法律和編輯責任等構成要素;明確廣播組織有權以無線、有線或通過計算機網絡等方式轉播廣播電視節目。
14.我國無主作品著作權保護的路徑選擇與制度構建
作者：肖少啟，《政治與法律》2016年08期
摘要：隨著傳統媒介的深度融合及大規模數字化,無主作品的著作權如何保護問題是當前各國著作權立法必須直面的一個重大理論和實踐課題。權利許可乃是無主作品的核心問題,歐美各國對無主作品的制度選擇進行了有益的探索和嘗試。我國現有的著作權制度已經不足以解決無主作品問題,在借鑒域外先進立法經驗的基礎上,我國著作權法應實現"勤勉查找"之主觀性判斷標準客觀化,構建更加開放和彈性的合理使用規則,將無主作品納入著作權集體管理制度的管理范圍并引入延伸性集體許可制度,建立相應的無主作品數據庫以便分類管理或許可使用,可以實現無主作品價值的最大化。
15.《著作權集體管理中的集中許可強制規則》
作者：熊琦，《比較法研究》2016年04期
摘要：集中許可強制規則的意義,旨在抑制集體管理組織因權利集中獲得的市場支配力,以避免權利人或使用者遭遇集體管理組織的歧視。但隨著網絡時代著作權商業模式的變革,現行強制規則已成為阻礙版權產業發展的制度瓶頸。調整強制規則,允許權利人在集體管理組織之外獨立實施許可,不但能為解決集中許可版稅標準爭議提供參照,而且能促進不同許可主體和許可機制的良性競爭。我國有必要重新設定集中許可強制規則的立法目標,使其回歸限制集體管理組織市場支配力的價值預設,同時在制度設計上放寬權利人自治,補充對使用者的保護,使強制規則適應網絡商業模式。
16.《再現型攝影作品之著作權認定》
作者：馬一德，《法學研究》2016年04期
摘要：再現型攝影作品是指以精確再現拍攝對象為目的的攝影作品,其獨創性體現為拍攝角度、光線和陰影、曝光、濾鏡使用方式等技術所實現的效果。司法實務所采的以拍攝技術選擇認定再現型攝影作品獨創性的做法應被矯正,而以再現照片本身較再現對象是否表達出更多的信息量為獨創性與否之標準。復制因素對再現型攝影作品的獨創性判定影響較大。對以立體藝術作品為再現對象的照片,在考慮其是否體現了不同于原作的獨創性的同時,需結合復制的競爭性特征考慮是否可賦予其著作權。對于難以體現拍攝者的智力創造的機器自動拍攝的照片應堅持非具獨創性認定,但對能夠體現拍攝者的創造性表達的仍可賦予其可著作權性。當拍攝者對某一時事場景予以再現時,由單純事實信息構成要素的部分或全部簡單排列組合而成的表達形式應包括照片報道在內。通過合并原則的適用以及調高對再現時事類照片獨創性的要求,可以合理界定攝影作品與時事新聞之間的界限。
17.《壟斷性著作權集體管理組織的價值基礎與監督完善》
作者：李陶，《知識產權》2016年06期
摘要：學界在關于著作權集體管理組織壟斷性問題的相關著述中,宏觀層面多提倡引入競爭,放松市場準入;微觀層面多強調私權絕對與意思自治。其中觀點均有其自在的價值基礎,但在理論上,著作權集體管理是具有自然壟斷特點的行業。此外,作為著作權法實施的補充性保障,著作權法立法目標的多元性也決定了著作權集體管理組織功能定位的多元性。著作權集體管理組織在相關領域內的壟斷地位乃是實現其多元功能的前提和保障。建議以著作權集體管理組織多元的功能定位為討論基礎,辯證理解民法基本原則所追求的價值目標,在肯定壟斷式集體管理組織存在正當性的前提下,著力完善《著作權法》和《著作權集體管理條例》的制度建設,特別強化對著作權集體管理組織外部執業活動和內部治理運行的監督。
18.《對計算機程序保護中“同一作品”原則的質疑——兼評<著作權法(修訂草案送審稿)>第5條第15項》
作者：劉漢霞，《知識產權》2016年06期
摘要：將計算機程序納入著作權保護范圍是世界通行做法,我國也不例外。計算機程序包含源程序和目標程序,我國《計算機軟件保護條例》和《著作權法(修訂草案送審稿)》將二者作為"同一作品"進行保護。但源程序為目標程序之"源",二者雖有較強的技術關聯性,在很多方面仍存在較大的差異,"同一作品"保護模式并不能給權利人帶來恰當的法律保護。因此,從源程序的特殊屬性和我國軟件技術發展的現實出發,建議摒棄"同一作品"模式而采分別保護模式,即對目標程序適用著作權保護,對源程序采商業秘密保護為主、著作權保護為輔的模式。
19.《論著作權法修改的市場經濟導向——兼論集體管理、法定許可與孤兒作品》
作者：劉家瑞，《知識產權》2016年05期
摘要：世界各國的立法者正在試圖去打開數字時代的版權作品寶庫,而各類版權立法建議往往指向兩個不盡相同的大方向:有些建議將版權從作者授權制度轉化為單純的收費制度,使用者在支付法定費用之后無需授權就可以使用作品,從而取消版權交易的必要性;另一種建議則旨在進一步促進市場交易,為權利人公開版權管理信息提供激勵,并為市場參與者版權許可模式的創新和完善提供發展空間。將這兩種建議相比較,法定許可類的方案有諸多局限性,例如取消作者的專有權,導致行政尋租和法定許可費低估作品市場價值等問題。但最重要的問題在于,法定許可類制度會大大削弱市場主體提高經營效率和進行技術創新的經濟動力。通過對延伸集體管理、法定許可以及孤兒作品立法建議的分析,立法者可以得出一條至關緊要的經驗:我們切記不能以降低交易成本的名義,徹底取消市場交易,取消市場作為社會資源配置的主要機制。
20.《著作權集體管理制度本土價值重塑》
作者：熊琦，《法制與社會發展》2016年03期
摘要：我國著作權集體管理制度實施績效遠離預期效果,其本質原因在于立法者始終試圖將自設的價值目標嫁接于移植的制度框架上,使得集體管理制度在移植過程中完全忽略了繼受對象制度價值預設對制度安排的決定性影響,導致本土集體管理制度僅機械借鑒了來源國的法律規則,從而無法依據正確的價值基礎對其進行解釋和完善,最終造成著作權人與使用者同時抵制的結果。集體管理制度功能的實現,需要重新回顧集體管理制度產生之初與發展之中的立法博弈,回溯其中私人自治和抑制壟斷的雙重價值內涵,梳理制度設計和適用中所遵從的立法價值位階,唯有如此,才能為我國集體管理制度的合理化找到正確的路徑。
21.論電視節目版式的著作權保護
作者：何鵬，《法律科學》(西北政法大學學報)2016年03期
摘要：國內外學界對于電視節目版式的版權保護還沒有形成統一的共識。我國現有的著作權法并沒有明確規定電視節目版式的法律保護,國內外司法實踐中將電視節目版式納入商標法、反不正當競爭法或者合同法進行保護。傳統觀點認為,電視節目版式被認為是"創意",性質上屬于"思想"而非"表達",因此被歸入知識產權的"公有領域",不對電視節目版式進行版權保護。然而,電視節目貿易市場日益繁榮,市場中自由交易的電視節目版式帶來巨大利潤,而這些事實指向了電視節目版式具有獨創性和可復制性的特征。電視節目版式是對節目"創意"、"結構"或"情節"的整體而具體的表達,是對規則、程序的具體呈現方式的創造性表達,因此,它不單純屬于"創意"或"思想",而是形成了一種特殊的表達。應將節目版式納入版權保護的范疇,對克隆節目版式的行為明確予以法律上否定性的評價,通過著作權法保護和規范電視節目版式的交易市場。更多還原
22.《著作權法》第43條與第44條之沖突及解決——兼論“播放作品法定許可”的規定之完善
作者：焦和平，《知識產權》2016年04期
摘要：在現行《著作權法》框架下,表演者和錄音制作者對播放錄音制品不享有權利,故第44條"播放錄音制品法定許可"僅涉及作品,從而可以被第43條"播放作品法定許可"涵蓋;第44條"當事人另有約定除外"的規定造成播放法定許可中對錄制作品的保護高于普通作品;第44條授權國務院僅就播放錄制作品制定付酬辦法,造成播放普通作品付酬問題無法可依。應取消第44條規定,對播放錄制作品統一適用播放作品法定許可,由此《廣播電臺電視臺播放錄音制品付酬暫行辦法》因失去制定依據和適用對象應予廢除,同時應授權國務院制定統一的《播放作品付酬辦法》。
23.《論版權轉讓登記的對抗效力——評著作權法修改草案(送審稿)》第59條
作者：董美根，《知識產權》2016年04期
摘要：著作權法修改草案(送審稿)"未經登記的權利,不得對抗善意第三人"的規定采用的是登記對抗規則,因我國版權登記或版權轉讓登記缺乏公信力,這一規則不僅與我國物權變更生效主義不一致,而且也不符合民事權利有權處分規則。一旦該規則生效,不僅破壞了民法體系的內在一致性與完整性,更與民法相關規則發生沖突。
24.《廣告發布者的著作權審查義務問題研究》
作者：姚志偉;劉潤濤，《知識產權》2016年04期
摘要：廣告發布者的著作權審查義務,是指廣告發布者主動、積極地采取合理措施,審查廣告主或廣告經營者所提供廣告內容的著作權合法性。審查義務與注意義務不同,注意義務僅要求廣告發布者謹慎、小心地行為,避免其發布的廣告內容侵犯他人著作權。從學理上而言,同時存在公法上的審查義務和私法上的審查義務。公法上的審查義務來源于公法規范,廣告發布者的公法審查義務來源于《廣告法》中的相關規定。考察新《廣告法》的規定可以發現,廣告發布者的公法審查義務不包含著作權審查義務。私法上的審查義務來源于私法規范,考察《著作權法》及相關司法解釋,廣告發布者也不負著作權審查義務,僅承擔合理的注意義務。最后在司法上,存在一種危險的判決思路,即廣告發布者的公法審查義務影響其私法上著作權問題的注意義務。這種思路實質上使得所有承擔公法審查義務的廣告發布者在私法上的注意義務都會被提到一個較高的水平,從而使廣告發布者陷入"違反公法義務,承擔公法責任"和"履行公法義務,承擔民事責任"的兩難困境。
25.《著作權法修訂草案(送審稿)》的技術措施條款之評述
作者：羅明東，《知識產權》2016年03期
摘要：技術措施是著作權人或相關權人維護自身著作權權益的有效手段,但技術措施的保護也應當受到一定的限制,否則會有損他人或社會公眾的利益。我國著作權法現有技術措施條款相對粗略,不足以保障公眾獲取知識的權益并有效預防和制裁技術措施的濫用。我國正在對著作權法進行第三次修訂,有必要對技術措施保護條款進行完善,進一步界定"有效性",并注重保障公眾合理使用利益的實現。
26.《P2P軟件和服務提供商著作權侵害刑事責任探究——以P2P技術架構為切入點》
作者：楊彩霞，《政治與法律》2016年03期
摘要：P2P去中心化的技術架構決定通常直接侵害著作權的終端用戶難以被追責,由此產生P2P軟件和服務提供商是否應為終端用戶行為負責的問題。域外典型案件表明,不同P2P技術架構下網絡服務商在著作權侵害中所起的作用、對用戶侵害著作權的知悉可能性以及對于用戶的監督控制能力大相徑庭,因而是采取集中或混合式架構還是分散式架構對于P2P網絡商的責任評價可能產生不同影響,有必要針對其提供P2P軟件和服務的行為,就教唆犯與幫助犯各自的成立條件基于不同的技術架構予以仔細分析。《刑法修正案(九)》試圖通過共犯正犯化的規定徹底解決網絡服務商刑事責任的有關問題,但因不考慮技術的特性而顯得有些"冒進",需要予以反思。
27.《論廣播組織轉播權的擴張——兼評<著作權法修訂草案(送審稿)>第42條優先出版》
作者：王遷，《法商研究》2016年01期
摘要：《中華人民共和國著作權法》為廣播組織規定的轉播權不能規制通過網絡實施的同步傳播行為。為保護廣播組織的正當利益并在立法上實現技術中立,應當對廣播組織的轉播權進行擴張,使之能夠控制通過任何技術手段和媒介實施的同步傳播行為。國際著作權和鄰接權條約并不干預成員國如何保護本國國民的權益,轉播權的擴張無需以國際條約為立法依據。因我國已參加的國際條約將鄰接權國民待遇原則適用的范圍僅限于條約專門規定的權利,故外國廣播組織在我國不能必然地享有擴張后的轉播權權益。
28.《認真對待游戲著作權》
作者：崔國斌，《知識產權》2016年02期
摘要：游戲作品的著作權問題比想象的要重要和復雜。游戲作品的表現形態千變萬化,著作權法應區別對待它的"文本"本身固定的內容與游戲運行過程中臨時呈現的內容,進而在必要時將它視為多種類型的傳統作品的集合體,而沒有必要創設特殊的作品類型。游戲用戶的行為同樣不能簡單定性,需要根據游戲的具體情況判斷游戲用戶是否構成游戲畫面的演繹作者。用戶公開播放或通過網絡傳播游戲畫面的行為落入游戲開發者的多項著作權權能的覆蓋范圍。這些行為是否構成合理使用,需要結合個案的事實具體分析。
29.《互聯網電視著作權侵權問題研究》
作者：馮曉青;費氧，《知識產權》2016年02期
摘要：互聯網電視的發展產生了諸多著作權侵權風險和糾紛,涉及互聯網電視著作權侵權類型、模式,著作權侵權的認定,以及不同利益主體,尤其是互聯網設備生產銷售者與播放軟件生產銷售者,在著作權侵權糾紛中所處的地位等重要問題。探討這些問題,有利于推動我國互聯網電視法律保護問題研究,為我國互聯網電視發展提供法律防范機制,促進我國新傳媒產業的發展,豐富人們的文化生活。
30.《著作權法的作品觀:從本質主義到建構主義》
作者：付繼存，《知識產權》2016年01期
摘要：傳統的、占據主流地位的智力成果說是建立在主客體關系上的,通過將作品擬制為無形物或抽象物而形成,是本質主義的產物。著作權人對抽象物享有完全支配權,使得著作權法在智力成果內開辟了"主權"領域。隨著信息產權的提出與發展,具有精神功能的符號組合或者非實用性的信息被解釋為作品的本質。這將認識作品本質的基本范疇從主客體關系推向了主體關系,蘊含著懷疑主義的危險。作品本質的不同形式可以在建構主義的框架內得到解釋。基于法學共識,作品本質是在泛關系網絡與著作權社會關系網絡中生成的,是在文學藝術與科學領域內社會公眾共同接受的引起利益分配的形式。
31.《我國建立著作權延伸集體管理制度的必要性分析》
作者：劉平，《知識產權》2016年01期
摘要：從剖析我國著作權集體管理組織實際業務發展狀況的角度來揭示延伸性著作權集體管理業務已經在我國事實存在并實際運行,同時探究缺乏延伸性著作權集體管理制度設計導致的著作權法律制度缺陷以及適當引入延伸性著作權集體管理制度的現實迫切性和必要性。
32.《網絡著作權侵權中“直接侵權主體”判斷的規范構成——以“私人復制例外”的合法范圍確定為中心》
作者：張鵬，《華東政法大學學報》2016年01期
摘要：著作權法上普遍認為應該依據"從屬說"處理直接行為與間接行為之間的關系。這一觀念將導致直接行為構成"私人復制例外"時,無法追究間接行為人的侵權責任。面對這一難題,比較法上一般通過擴大擬制"直接行為主體"解決服務提供商的侵權責任追及問題。對此,應從導致"直接行為"非侵權構成的宗旨與構造出發,對于"直接行為主體"支付過對價且在權利人預期之內的作品利用行為,不應因服務提供商在技術上較為深入地參與這一過程而將其擬制為"直接侵權主體";相反在不滿足上述條件時則可通過"直接行為主體"的擬制,解決"從屬說"下服務提供商責任追及難題。我國著作權法修改中體現的逐步縮小"私人復制例外"的做法,應受到批評,以期找到平衡著作權人利益與公眾享受技術進步便利的接點。
33.《著作權集體管理組織市場支配力的法律規制》
作者：熊琦，《法律科學》(西北政法大學學報)2016年01期
摘要：著作權集體管理組織的市場支配力因其集中權利來源的功能而形成,且被一直視為自然壟斷的結果和反壟斷規制的例外。然而,該市場支配力在顯著提高著作權市場交易效率的同時,也因其帶來的社會成本而遭到權利人和使用者的質疑。作為被動立法的產物,我國集體管理組織雖然以行政支配力換取市場支配力的方式得以成功構建交易平臺,但也因此導致缺少限制性規定而阻礙版權產業的發展。針對上述問題,我國需要首先通過放松規制的方法,允許產業主體自行創設集體管理組織;其次通過強化規制的方法,要求集體管理組織為使用者提供多元化的許可類型選擇,避免集體管理組織市場支配力的不當利用。
34.《論體育賽事現場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網賽事轉播案”》
作者：王遷，《法律科學》(西北政法大學學報)2016年01期
摘要：體育賽事組織者只能憑借對賽事場所的物權設定他人入場并進行直播的條件,不能根據自身的章程原始取得對直播畫面的著作權或鄰接權。由于在對體育賽事進行直播時,攝像機的設置需要遵循一定規范,且導播對畫面的選擇需要滿足觀眾的穩定預期,因此獨創性程度有限。我國《著作權法》并未將"固定在物質載體上"規定為作品受保護的前提,同時還規定了用于保護廣播信號的廣播組織權。降低對獨創性的要求、將直播畫面認定為作品,將在很大程度上降低使廣播組織權的意義。因此對現場直播畫面的保護,應當通過完善《著作權法》對廣播組織權的規定加以實現。
35.《涉及深度鏈接的侵害信息網絡傳播權糾紛問題研究》
作者：馮剛，《知識產權》2016年第8期
摘要：涉鏈接侵害信息網絡傳播權糾紛案件成為了當前司法審判中的熱點問題之一,其中一些問題在理論和實務方面都存在著不同的觀點。對相關問題從程序和實體兩個方面進行提煉,并通過對相關法律概念的梳理及利益分析,評述其他標準,論證"服務器標準"的合理性;對于實踐中突出的破壞技術保護措施性質進行法律分析,提出"特殊侵權行為"的觀點,并對于司法實踐中出現的問題進行深層解析;在此基礎上,提出對于審理此類案件在程序和實體兩個方面的經驗總結。
二、專利權部分
1.《標準必要專利許可費司法定價之惑》
作者：馬海生《知識產權》2016年12期
摘要：標準必要專利許可費是FRAND原則的核心問題之一，也是當事人爭議的焦點。影響專利許可費計算的因素比較復雜。專利價值評估理論雖然有不同的評估方法對專利價值進行定量評估，但尚沒有公認的有效方法，評估結果也多不被認可。專利標準化增強了專利價值、專利許可費計算的復雜性，因此法院難以作出符合FRAND原則的專利許可費認定。單許可費爭議在合同法上不具有可訴性。反壟斷之訴、強制許可均不會導致由法院裁定專利許可費。法院“以最低費率為準”裁定許可費有可能不符合FRAND原則，也有可能損害專利權人的正當利益。
2.《等同理論的經濟學分析》
作者：徐卓斌《知識產權》2016年11期
摘要：專利訴訟以及等同理論的適用是界定產權的過程，界定產權需要技術，等同理論就是一種界定產權的法律技術。在適用等同理論確定專利保護范圍時，要考慮其后果是增加了社會總福利還是減少了社會總福利。專利制度的出現是為了減少技術信息傳播及生產中的社會交易成本，但是過強的專利保護，也會增加社會交易成本，從而減緩技術信息的生產和傳播。交易費用難以精確測算，必須在保護力度的強弱之間尋找均衡點。專利權的保護政策應當是寬保護范圍還是窄保護范圍，很難有量化的、精確的結論，作為司法政策的制定者和執行者，法院必須在適用制定法的基礎上，綜合考慮國情和產業特點，平衡好推進社會技術進步與維護專利權人利益的關系，在此基礎上審慎適用等同理論。
3.《專利運營基本問題探析》
作者：劉淑華韓秀成謝小勇《知識產權》2017年1期
摘要：我國專利運營在產生和發展的不同階段具有不同的內涵，這些內涵體現了專利運營某些方面的屬性，但并沒有體現專利運營的本質，很難對專利運營進行準確定義。專利運營是專利與資本結合的產物，專利運營的本質是專利權的資本化。所謂專利運營是指優化專利權的市場配置，提升和實現專利權價值的商業方法和經營策略。專利運營具有主體多樣性、對象特殊性、目的唯一性和支撐條件復雜性等特征。專利運營的概念與專利利用、專利運用、專利實施、專利轉化和產業化等相關概念存在著較大區別，不能相互替代使用。
4.《專利實施許可備案效力研究》
作者:楊玲《知識產權》2016年11期
摘要：我國專利法實施細則中規定專利實施許可合同應當備案，但是對于專利許可合同備案的效力一直未予明確。通過對專利實施許可合同備案的法律屬性進行分析，明確當前存在的主要問題，并對比國外主要國家的專利許可合同備案效力，提出我國專利許可合同備案效力的制度設計建議。
5.《專利的價值及其運營》
作者：王巖《知識產權》2016年第4期
摘要：專利的財產權通過公司在市場中的經濟活動體現經濟價值。權利主體的公司化和信息成本上升對專利的價值呈現影響巨大。應當從專利、技術和公司三個層面認定專利價值，而決定價值量的是專利在產品化過程中的投入量和風險承擔。基于價值的專利運營將有利于社會對創新的投資，應當大力鼓勵發展。但前提是，法律對專利權人的利益保護必須基于對其價值的合理判定，在保護權利的同時，遏制權利的越界濫用。
6.《專利當然許可制度的建構邏輯與實施愿景》
作者：曾學東《知識產權》2016年11期
摘要：專利法在第四次修改中，首次引入了專利當然許可制度。通過專利當然許可制度,專利得以進入流通。在專利供需對接存在障礙、專利交易市場不成熟、創新者利益與專利商業化需要平衡的背景下，專利的發展需求已不能僅局限于原有的框架內，而當然許可制度正是專利制度向市場延伸的功能載體。因此，當然許可的制度構建應從宏觀觀察其所帶來的機遇：以當然許可制度作為開放端口，銜接專利產業化的布局，搭建數字化網絡平臺。
7.《職務發明性質之約定和職務發明報酬及獎勵——我國專利法第四次修訂中有關職務發明若干問題的討論》
作者：陶鑫良《知識產權》2016年第3期
摘要：本文對我國專利法第四次修訂中“職務發明性質的界分及約定”與“職務發明創造的報酬與獎勵”兩個關鍵問題的立法安排提出了獨立見解。認為立法應規定主要利用本單位物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造，但可通過合同約定其為非職務發明創造或者共有。職務發明創造獎酬立法應當遵循約定優先及重酬輕獎的基本原則，職務發明報酬標準不宜過高或者過低，應采用“上不封頂，下要保底”的模式，其保底下限應設定為不低于20%為佳。
8.《亞洲專利制度一體化及中國的策略》
作者：徐升權寧立志《知識產權》2016年第12期
摘要：經濟全球化發展推動了知識產權制度統一化、一體化，歐盟專利制度的實現加劇了全球知識產權競爭形勢。在亞洲區域創建單一的專利體在理論上是可實現的，但其與歐盟專利制度一樣，面臨著諸如專利權地域性、司法權和語言選擇等問題，也面臨更為嚴峻的國家主權、區域組織重疊或交叉以及區域內國家間的競爭等問題。要實現亞洲專利制度一體化，不能簡單照搬歐盟專利制度的模式。中國應積極爭取成為亞洲專利制度一體化的倡導者，在知識產權國際戰略中明確推動亞洲專利制度一體化的發展目標，并更好地發展國內的知識產權事業以確保本國利益能夠得到有效的維護。
9.《我國專利運營風險認定的基本要素》
作者：張冬李鴻霞《知識產權》2017年第1期
摘要：專利運營是一項集多元屬性于一身的策略性法律行為與市場行為，而專利運營中的潛存風險也可以從這種多元屬性中得到釋解和預測。馬克思勞動價值理論中的“商品二因素”說明專利可作為商品被運營的自然元素，從專利運營內部解釋了法律風險萌生的基因；“反公地悲劇”、“權利產權”和“關系產權”理論則從專利運營的外部環境預測了法律風險出現的規律。而專利技術價值、專利權屬狀況以及專利交易合同是專利運營引發法律風險的導火索和高發區，應當成為認定專利運營法律風險的核心要素。
10.《我國知識產權判例的規范性探討》
作者：曹新明《知識產權》2016年第1期
摘要：我國是成文法國家，法官審理案件遵循“以事實為依據，以法律為準繩”的原則。除了法律（包括法規和最高人民法院的司法解釋等）之外，判例、學說和習慣原則上不能作為裁判案件的依據，知識產權審判也不例外。我國三十多年的知識產權審判實踐告訴我們，知識產權糾紛案件非常復雜，不僅涉及到文學藝術、科學技術、商業標志等人類生產生活的各個方面，而且與時代的最新技術密切相關，從而導致審理難度極大。尤其是同種類的知識產權糾紛案件時常出現，在沒有判例規則的前提下，不僅對同種類的案件需要重新研判，更是導致同案不同判的結果。我國有必要嘗試建立知識產權判例規則，以節約審判資源，縮短審判時間，減少審判差異，避免干擾因素，提高知識產權審判效率。
11.《確定FRAND承諾下標準必要專利許可費費率的原則和方法》
作者：楊東勤《知識產權》2016年第2期
摘要：專利許可費是專利權人因為其發明創造而應該得到的充分補償，但是該補償應該且僅應該限于覆蓋專利發明本身的價值，不能擴展到采用了該專利技術的標準、其他標準或者該專利產品特征之外的其它特征所產生的價值。通過美國法院近年審理的幾起涉及FRAND承諾的案例，著重關注美國法院是如何通過確定FRAND承諾下標準必要專利許可費費率來解決許可費的爭議問題。這些案例中涉及的幾項重要指導原則和方法對于法官、律師和專利許可談判方今后就確定FRAND許可費及其費率基準具有重要的借鑒和參考價值。這些原則包括但不限于：反對專利劫持和許可費堆疊原則、合理的許可費分析原則、基于比例分配原則以及整體市場價值規則。
12.《侵犯專利權民事責任歸責原則適用考量》
作者：劉磊《知識產權》2016年第1期
摘要：追究侵害專利權的民事責任應當采用何種歸責原則，歷來是學界論爭的中心問題之一。歸納來看，對關于侵犯專利權民事責任中的“停止侵害”責任適用無過錯歸責原則的認識較為一致，而對于“賠償損害”責任歸責原則的適用存在著完全不同的觀點，其主要爭議在于過錯歸責原則與無過錯歸責原則之間的選擇。本文從專利權保護、專利制度目的實現以及維護社會正常生產秩序等角度對過錯歸責原則與無過錯歸責原則在侵犯專利權民事責任確定中的適用進行了對比，并提出了適用建議以及作為補充措施的侵犯專利權責任保險制度。
13.《美國專利權窮竭原則研究》
作者：宋建寶《知識產權》2017年第1期
摘要：已經實施專利的產品，經首次授權許可銷售以后，就窮竭了專利持有人的權利，禁止專利權人對產品銷售以后的用途進行限制。專利權窮竭原則在美國先后經歷了肯定、否定到再肯定的過程，目前不僅適用于實施專利的產品，也適用于實施專利的方法，并且既包括完全實施專利的產品或方法，也包括部分實施專利的產品或方法。但是專利權窮竭原則如何適用于當下快速發展的生物技術，這將有待于未來的司法實踐進行分析和總結。
14.《論專利侵權糾紛行政處理的弊端：歷史的選擇與再選擇》
作者：劉銀良《知識產權》2016年第3期
摘要：專利侵權糾紛在我國有行政處理和司法訴訟兩條途徑，此即中國特色的“雙軌制”，但其中的行政處理制度備受爭議。與司法訴訟相比，行政處理通常被認為具有成本低、效率高、執法專業、可與司法訴訟形成互補等優點，并且在外國也有此類制度。然而進一步的分析揭示，行政處理的這些優勢未必真正存在，英國等國的專利糾紛解決機制也與我國的行政處理不同。我國的專利侵權糾紛行政處理制度雖然曾做出重要貢獻，但在當前及今后并無足夠的合理性和必要性，建議取消，同時建議加強專利管理部門的專利行政管理和專利行政服務職能。專利法第四次修訂應當再次做出歷史選擇，從而使我國的專利制度建設更為理性。
15.《論企業專利運營中的SEBS平臺》
作者：何敏《知識產權》2016年第5期
摘要：隨著我國國家創新驅動戰略規劃的不斷深入，企業創新主體地位的戰略價值也不斷突顯，然而，我國企業在專利資源優化配置方面的管理水平、利用能力、運行機制、保障制度等方面仍處于初級的階段，已顯然不能適應我國國家創新驅動戰略快速發展的需要，為了促使我國企業能在較短時間內創建可滿足這一戰略需求的專利管理制度體系，將就企業專利資本運營中的四大必要平臺（SEBS平臺）：專利檢索分析平臺、專利技術利用平臺、專利技術分享平臺與專利爭議處置平臺，從建設目標、核心工作、主要內容、運行機理、基本要求等方面進行探討，以期有助于我國企業通過建立有效的專利管理制度快速實現自身的創新驅動戰略目標。
16.《論FRAND原則對標準必要專利權行使的限制》
作者：黃菁茹《知識產權》2016年第1期
摘要：隨著中國通信技術的發展，標準必要專利權糾紛的增多，標準必要專利權的行使將受到更多的關注。技術標準FRAND原則使得標準必要專利權人相比普通專利權人在行使權利時受到更多的限制，這種限制來源于FRADN原則的公共利益屬性，本文從許可義務、FRAND許可費計算方法以及禁令申請的角度探討標準必要專利權人行使權利的界限。
17.《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評<專利法修訂草案（送審稿）>第63條第2款》
作者：王遷《知識產權》2016年第3期
摘要：著作權法中的“通知與移除”規則只針對信息存儲空間與搜索和鏈接服務被他人用于以信息形式提供作品的情形，該規則因網絡服務提供者具有對通知所指稱侵權行為的初步核實能力而具有合理性。網絡環境中的專利侵權只涉及許諾銷售或銷售專利產品，而非單純提供信息，因此無法直接移植著作權法中的“通知與移除”規則。由于網絡服務提供者缺乏對產品技術特征的判斷能力，無法對通知所指稱的銷售侵權產品的行為進行初步核實，在不規定“反通知與恢復”規則的情況下，專利法規定“通知與移除”規則可能造成對合法產品銷售者不公平的結果，并使“訴前禁令”制度在網絡環境中失去意義。《侵權責任法》第36條第2款在專利侵權領域也應作限制性解釋。建議對《專利
法修訂草案（送審稿）》第63條第2款進行修改，將“通知與移除”規則改為“通知、轉通知與移除”規則，或增加“反通知與恢復”規則。
18.《勞動價值論視角下的專利價值評價客體研究》
作者：王浩《知識產權》2016年第1期
摘要：專利價值的評價方法較多，但目前仍還沒有科學、實用的分析方法。通過以馬克思勞動價值論為理論基礎，以專利的本質為切入點，討論專利的價值和使用價值，重點分析專利產生價值的源泉，提出專利價值的評價客體為專利的使用價值，并初步提出構建專利價值分析指標的框架思路。
19.《技術調查官定位及其作用分析》
作者：杜穎李晨瑤《知識產權》2016年第1期
摘要：知識產權專門法院建立后，技術調查官制度引入知識產權審判。技術調查官既不同于專家證人、技術鑒定人、技術咨詢專家以及專家陪審員，也不是技術法官，而是司法輔助人員。技術調查官幫助法官認識技術事實問題，一定程度上充當法院與知識產權授權確權機關之間的溝通橋梁。但技術調查官并不能解決知識產權審判中的所有技術問題，必要時，技術調查官還需要與技術咨詢專家、技術鑒定機構、專家證人等配合，共同釋明知識產權案件中的技術問題。
20.《對專利授權的重新審視——基于經濟學視角的分析》
作者：陳嘯《知識產權》2016年第11期
摘要：專利制度是一種鼓勵創新、促進創新成果傳播和利用的法律制度。以專利法為核心的專利制度通過具體的法律制度設計來實現其制度宗旨。作為一種鼓勵創新、進而促進經濟社會發展的法律制度，專利制度也具有很強的經濟理性，可以從經濟學方面予以解構和認識。僅以專利授權為考察對象，尤其是其中的最優保護期限與最優保護寬度，亦能對專利法中的專利授權制度作出新的認識與理解，而這對于深刻認識專利法的制度精神也具有重要意義。
21.《等同理論的經濟學分析》
作者:徐卓斌《知識產權》2016年第11期
摘要：專利訴訟以及等同理論的適用是界定產權的過程，界定產權需要技術，等同理論就是一種界定產權的法律技術。在適用等同理論確定專利保護范圍時，要考慮其后果是增加了社會總福利還是減少了社會總福利。專利制度的出現是為了減少技術信息傳播及生產中的社會交易成本，但是過強的專利保護，也會增加社會交易成本，從而減緩技術信息的生產和傳播。交易費用難以精確測算，必須在保護力度的強弱之間尋找均衡點。專利權的保護政策應當是寬保護范圍還是窄保護范圍，很難有量化的、精確的結論，作為司法政策的制定者和執行者，法院必須在適用制定法的基礎上，綜合考慮國情和產業特點，平衡好推進社會技術進步與維護專利權人利益的關系，在此基礎上審慎適用等同理論。
22.《標準必要專利實施許可條件的裁判思路研究》
作者：倪朱亮申楠胡毅《知識產權》2016年第12期
摘要：繼美歐市場之后，中國正成為第三極專利訴訟市場。標準必要專利訴訟作為專利糾紛的特殊類型，常涉及SEP費/費率的裁定。在美國法域下，法院傾向于基于當事人之間的協商、商業導向與追求高效的SEP費/費率，做出超過訴訟請求的裁判。歐洲法域下，如果當事人愿意達成全球許可協議，法院可做出全球性的SEP費/費率判決。現階段我國侵權成本低、維權成本高、賠償額低的司法環境下，極易出現司法“綁架”現象。盡管我國專利法司法解釋有關于SEP“實施許可條件”的規定，但是機械訴訟與缺乏推進協商的制度保障，導致司法無法滿足行業需求。為節省司法資源、尊重市場本質，法院依據司法解釋做出判定時，可允許當事人約定第三方仲裁，同時充分考慮協商過程中
的主觀狀態與禁令之間的關系，引導當事人協商解決SEP費/費率糾紛。
23.《標準必要專利禁令行為的反壟斷規制探析》
作者：韓偉徐美玲《知識產權》2016年第1期
摘要：尋求和實施禁令本是專利權人的一項基本權利，但標準卻可為標準必要專利持有人不正當行使這一權利提供平臺，成為其實施反競爭行為的工具。持有人不當尋求和實施禁令的行為導致的排除、限制競爭效果是反壟斷規制的正當性基礎。作為私權與公益激烈交鋒的場域之一，標準必要專利持有人不當行使禁令行為的反壟斷規制，關涉知識產權保護與市場自由競爭之間的協調與平衡。在適用禁止濫用市場支配地位的相關制度來規制專利持有人的禁令行為時，執法機構可以從持有人、被控侵權者以及消費者三個主體維度出發，綜合考慮各自的相關因素，以充分發揮反壟斷法的規制功效。
24.《比較法視野下知識產權停止侵害救濟方式的完善路徑——兼評<最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題（二）>第26條》
作者：楊濤《知識產權》2016年第4期
摘要：停止侵害，大陸法系是以“請求權”的形態發揮效力和作用，英美法系相類似的制度是傳統的“永久禁令”制度。現今，兩大法系知識產權立法與判例中停止侵害適用的基本規則和標準突破舊有范式，不斷變革發展。在這一背景下，我國未來停止侵害救濟方式應借鑒兩大法系的制度安排、順應世界發展趨勢，明確制度性質定位，構建完備理性的適用規則體系，增強司法裁判的規范性與可操作性。
25.《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）的專利條款研究
作者：謝青軼《知識產權》2016年第1期
摘要：美國等12個締約方參加的TPP談判已經結束，由各締約方披露的協議正式為了解這一秘密談判的最終成果提供了及時的素材，以《TPP協議》知識產權章節中的專利條款為研究對象，分析其在專利保護范圍、保護期限以及執法水平等方面與《TRIPS協定》的主要差異，并探討《TRIPS協定》對各締約國及全球專利保護體系的影響以及我國的應對策略。
26.《專利無效抗辯的引入與知識產權法院建設》
作者：管育鷹《法律適用》2016年第6期
摘要：專利審查和公示是界定專利權權利范圍和行使權利的必要條件。引進專利無效抗辯有利于盡早明確雙方的權利義務、減少程序拖沓。結合我國的知識產權法院建設，可以先按實際需要建立幾個跨省級的知識產權法院，將專利等技術性案件的管轄權適當集中，再通過專門立法賦予這些法院審理專利無效抗辯的職能，并為最終設立知識產權高級法院做好制度準備。
27.《專利實質要件在權利要求解釋中的作用研究》
作者：郭鵬鵬《法律適用》2016年第8期
摘要：專利實質要件是指在專利審查或確權程序中對發明創造進行實質判斷的條件，基于我國專利制度的二元體系結構，在專利侵權判定的司法實踐中并不適用這些條款。行政程序與侵權處理程序的直接連接點僅在于權利效力，在禁止反悔原則和現有技術抗辯原則中行政程序的判斷內容或規則可能會被侵權判斷程序予以借鑒。就專利實質要件在權利要求解釋中的作用，本文認為司法實踐的發展趨勢對于這些條款的引入應側重在厘定發明實質、尋求最大合理化的權利要求解釋方式與規則。
28.《專利商標確權司法程序中司法變更權的確立》
作者：張玲玲《人民司法》（應用）2016年第28期
摘要：專利商標確權程序冗長導致其相應的權利長期處于不穩定狀態，致使其真正的價值難以有效發揮，這是一直以來業界頗為關注的問題，亦成為每次修改專利法和商標法時討論的焦點問題。根本解決上述問題需要重新構建專利商標確權程序，包括行政程序和司法程序。在司法改革的背景下，本文僅結合司法實踐中的具體情況，就在專利商標確權司法程序中確立司法變更權進行初步探討，以期為切實提高專利商標確權效率、避免循環訴訟、維護司法公信力提供一種現實可行的路徑。
29.《知識產權案件技術事實的查明手段》
作者：徐卓斌《人民司法》（應用）2016年第16期
摘要：在技術類知識產權案件的審理中，技術事實的查明一
直是一個難題，長期影響技術類案件審理的質量和效率。技術事實的查明，是正確適用法律并公正裁判的基礎。為進一步提高案件技術事實查明的科學性、專業性和中立性，有必要深入研究裁判者、技術調查官、咨詢專家、專家輔助人、鑒定人等各類技術事實查明機制之間的有效銜接和協同運用問題。
30.《多項獨立權利要求之間的對應關系與基本定理》
作者：姚建軍《人民司法》（應用）2016年第28期
摘要：在專利審查或專利侵權訴訟中，經常遇到涉案專利中出現多項獨立權利要求的情況。根據我國專利法第五十九條的規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。由此說明，專利權保護的邊界是權利要求。當權利要求書有兩項以上權利要求，權利人均提出保護后，應確定權利要求的保護范圍，并分別以每個獨立權利要求為權利基礎并比較被控侵權物是否落入該獨立權利要求的保護范圍。換言之，多項獨立權利要求之間是平等的、獨立的關系。基于目前司法實踐中對多項獨立權利要求的解釋與作用的認識還存在不同理解，這里筆者就相關的法理予以闡述。
31.《標準必要專利禁令救濟的成立條件》
作者:祝建軍《人民司法》（應用）2016年第1期
摘要：標準必要專利制度有利于促進先進技術的推廣與運用，并實現互聯互通的需求，但該制度亦有弊端，如可能出現專利劫持和使用費疊加等問題。為克服這些弊端，標準必要專利FRAND（公平、合理、無歧視）許可原則應運而生。FRAND許可意味著一方面要能夠確保標準必要專利實施人有能力使用該專利技術，另一方面也要確保標準必要專利權人獲得與其技術貢獻相適應的回報。FRAND許可對禁令救濟成立條件的確立起著限制作用，只有遵循FRAND許可的善意標準必要專利權人，才有權利向不遵循FRAND許可的惡意標準必要專利實施人主張禁令救濟。愿意按照FRAND原則支付許可使用費的善意標準必要專利實施人，應被免除適用禁令救濟制度。對標準必要專利禁令救濟的準確適用，是保障標準必要專利制度健康運行的基礎。
32.《專利權保護網之漏洞及其彌補手段研究》
作者：董濤《現代法學》2016年3月第38卷第2期
摘要:與商標、版權不同，中國專利權保護網至今仍然存在較大的漏洞。導致漏洞的原因主要在于對專利侵權行為行政執法權與刑事責任的缺失。一些理論認為侵害商標、版權等行為會對消費者造成損害，這涉及到社會公共利益問題，所以納入刑法保護范圍、動用秩序行政的手段予以制裁是可以接受的;專利作為私人財產權，其侵害行為應當歸于民事糾紛范疇，權利人遭遇侵害時只能自行通過民事訴訟的方式進行救濟，侵權人不應承擔刑事責任，國家也不能動用秩序行政的方式進行保護。這可以從創新驅動發展下專利保護面臨的嚴峻現實、導致專利保護嚴峻現實的理論誤解、專利民事司法救濟在構建創新秩序方面的局限性來展開論述。強化并規范專利行政執法，及時將專利侵權行為納入刑法保護范圍，是彌補專利權保護網上巨大漏洞的兩個重要手段。在建設創新型國家的大背景下，不僅是正當的，而且是迫切的。
33.《職務發明獎酬管制的理論困境與現實出路》
作者：蔣舸《中國法學》2016年第6期
摘要：智力活動難以監督，導致職務發明的代理成本高昂。該問題有時只能通過讓發明人參與剩余價值分配予以解決。這是職務發明利益分配不同于其他雇傭勞動成果的原因，它限定了職務發明獎酬制度的適用范圍。如果獎酬激發的額外創新尚不足以彌補制度成本，強推獎酬無異于將手段異化為目的并用權利話語取代理性分析。當分離單項發明貢獻的難度增大時，創新機制應更多依賴單位優勢，允許以籠統定價取代單次定價、以科層結構替代價格機制。創新社會化趨勢正在挑戰每項發明獎酬與貢獻相符的原則。將該原則強化為系統性管制更是嚴重缺乏正當性。即使要細化管制，但至少應從主體類別、客體范圍和審查模式三方面限定管制范圍。
34.《知識產權侵權警告函的正當性邊界》
作者：劉維《比較法研究》2016年第2期
摘要:損害賠償救濟功能是(知識產權侵權)未決警告函案件的規范價值所在。未決警告函案件具有高度的事實依賴性，現有理論研究未能提供此類案件裁判的有效指引，發送未決警告函行為的性質不明是癥結所在。知識產權侵權警告函是一種專有權的權利行使行為，我國采取反不正當競爭法模式進行規制，核心在于維持專有壟斷與自由競爭之間的平衡。不能通過知識產權事后被判定無效、撤銷或不成立侵權而倒推發函者捏造“虛偽事實”。發函行為正當性審查應以“過失論”為標尺，判斷發函者是否善盡謹慎注意義務。
35.《宣告專利權無效決定的本質及其效力限定——兼評我國專利復審制度的改革》
作者：范曉宇《中外法學》2016年第3期
摘要：允許在民事侵權糾紛解決程序中對專利有效性進行判斷，在理論和實踐界呼聲很高。但這并不能提高專利侵權糾紛解決的效率，反而引發再審等多種沖突。美日兩國的制度改革說明歸于訴訟程序的單一糾紛解決機制并非最佳選擇。無效程序的本質在于糾正錯誤授權、維護公益。明確和限定專利權無效決定的效力，減少重復審理是消除民事訴訟程序與無效行政程序之間抵牾的重要閥門之一；應當恢復專利行政部門主導的專利復審制度的多樣性；在知識產權法院建立的大背景下，完善專利糾紛解決機制。
36.《綠色專利快速審查制度的正當性研究》
作者：曹煒《法學評論》２０１６年第１期
摘要：對于綠色專利快速審查制度的關注重點應當從有效性問題轉為正當性問題。綠色專利快速審查制度要滿足法律正當性的要求，需要獲得充分的法律授權、避免降低授權品質、避免造成歧視并提供相應的法律救濟。按照上述要求，我國綠色專利快速審查制度的完善需要從以下幾方面進行：制定相應的授權條款；修改數量限制條款；取消地方專利行政機關的前置審查程序；規定申請的復審程序以及公開程序。
37.《論禁止規避技術措施的范圍》
作者:王遷《法學家》2016年第6期
摘要：雖然國際條約要求締約方制止規避技術措施的行為，但對禁止規避的范圍，各國有不同理解和做法。考慮到國際條約的立法原意和提供規避手段造成的嚴重后果，我國沒有必要禁止直接規避技術措施的行為，因為直接規避技術措施行為并非對著作權的直接或間接侵權，禁止直接規避行為缺乏實際意義而且很難執行.不禁止直接規避行為可以為“合理使用”留下適當空間，是符合我國國情的合理選擇。
38.《歐盟基因專利的保護范圍及其啟示——對歐盟MonsantoV.CefetraBVandOthers案的評介》
作者：李菊丹《知識產權》2016年第11期
摘要：如何界定基因專利的保護范圍一直是各國學者和司法界關注和探討的重要問題。MonsantoV.CefetraBVandOthers案是歐盟法院討論如何界定種子基因專利保護范圍的經典案例。歐盟法院在該案中深入討論了《歐盟生物技術發明保護指令》第9條規定的具體含義，認為如果被控侵權時，轉基因產品中所含的相關基因不能執行其專利申請書中所描述的基因功能時，就不構成對該基因專利的侵權。這個解釋統一了歐盟成員關于基因專利保護范圍的不同理解，對跨國生物技術公司的全球知識產權戰略布局產生重要影響，也對我們如何界定基因專利的保護范圍、撰寫基因專利申請書以及組合品種權與專利權為生物技術發明提供保護，具有重要啟示。
三、商標權及反不正當競爭部分
1."商標的使用"概念解釋應遵循四個原則
作者：秦元明《人民司法》2016年第8期
摘要：商標的使用是商標價值的來源，因此厘清“商標的使用”概念的內涵和外延具有重大理論和現實意義。商標使用是實現商標區分商品來源等功能的前提，不經使用的商標，不會產生和實現指示商品來源的效果，也無從區分商品。法官在訴訟中解釋“商標的使用”時，應當遵循整體性、不能突破法律條文、尊重商標私權利的屬性、尊重商標權地域性的知識產權屬性這四大原則。
2.普通名詞商標權人無權禁止他人善意描述性使用
作者：姚建軍《人民司法》2016年第5期
摘要：商標是一種使用在商品上的標識，標識性是商標最基本的特性；他人出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意且必要方式使用注冊商標標識，不會導致相關公眾將其視為商標而發生來源混淆，構成正當使用；描述性商標無法直接起到區別商品來源的作用，商標權人禁止他人使用的權利范圍會受到限制；判斷被控侵權人是否構成正當使用，不僅應考慮被控侵權人的主觀意圖，還要判定其使用是否構成商標意義上的使用；取得注冊商標專用權并不意味著權利人有權禁止他人對其商標的一切使用行為，商標權能禁止的只是有可能導致混淆的使用。
3.商標描述性合理使用與混淆可能性的關系
作者：顏峰《人民司法》2016年第34期
摘要：圍繞商標的描述性合理使用抗辯與混淆可能性標準之間的關系，美國聯邦巡回法院系統存在兩種基本對立的觀點。通過“KP”案的審理，美國聯邦最高法院明確了商標的描述性合理使用意味著應容忍一定的混淆可能性存在，同時也認可二者之間存在某種關聯性。我國法院對二者的關系均予以協調解釋，但對二者在商標侵權認定中的地位及適用存在不同的認識。中美兩國的司法實踐表明，混淆可能性標準以及描述性合理使用抗辯都是商標侵權訴訟實踐的產物，而不是邏輯推演的結果。《蘭哈姆法》確立的非商標性、描述性使用及主觀善意三要件已經充分考慮了混淆因素，但基于描述性商標同時具有第一含義與第二含義的事實，不能排除特殊情況下合理使用與混淆并存的可能，此時應重點考量使用者的主觀善意，以較好地平衡商標權人與競爭者的利益。
4.商標使用：商標侵權先決條件和檢視與設定
作者：李士林《西北政法大學學報》2016年第5期
摘要：商標使用是評價商標法上行為不法的準繩，被告只有構成商標使用，才有進一步形成商標侵權的可能。為此需要沿著兩個路徑展開論證：其一，商標制度的實然解讀證實商標使用為侵權認定的先決條件，但為與之呼應，需要建立與第57條相適應的侵權性使用情形；其二，商標理論檢視后的應然選擇：審視商標發展史，考慮到制度促進競爭之目的，定位于商標的非完全財產性，得出商標使用為商標侵權先決條件的論斷。繼而，為了克服商標使用本身的不確定性，應當確立侵權性商標使用的具體規則，明確其與混淆可能性的分界。對于同一術語不同內涵的問題，可以采用“獲權性使用”、“侵權性使用”、“合理性使用”的多樣表達予以解決，并就不同類別使用的不同情形分別羅列，然后以“產生來源性使用”作為一般標準予以“兜底”，以保持商標法規范的適用彈性。
5.商標使用的恰當定位與概念厘清
作者：蔣萬來《政法論壇》2016年第5期
摘要：商標使用雖對于商標法的構造具有原理上的重要性，但也不宜高估其單獨的作用，商標的作用只有在商標的使用和相關制度結合方能發揮，否則將會給商標侵權判定帶來混亂。商標作為一種消除商品信息不對稱的通信工具，決定了商標形成意義上的商標使用和商標侵權意義上的商標使用者的不同。
6．我國商標法中"商標使用"概念辨析——以貼牌加工為線索
作者：曹佳音《北方法學》2016年第2期
摘要：“商標使用”是商標權能產生和得以維持的前提和基礎，也構成商標權受到保護的必要條件，在貼牌加工行為性質的認定中起到了重要作用。借助于對貼牌加工案件的分析，可以總結商標在使用過程中存在“創設權利”、“維持權利”及“侵害權利”三種情形，每種情形中“商標使用”由于制度設立目的和功能的不同而不同，“商標使用”在三種情形下所具有的內涵和要求也均有所區別。因此，即使同在貼牌加工領域，判斷其是否構成“商標使用”時也會得出不同的結論。這并非是多重標準，而是與商標的本質屬性相適應的區別分析，彼此之間并不存在沖突。
7.連續三年停止使用商標的審查與認定
作者：馬軍《人民司法》2016年第8期
摘要：對于注冊商標沒有正當理由連續三年停止使用的，商標局可以撤銷該注冊商標。商標的使用對注冊商標來說具有極為重要的意義。商標的主要價值在于使用，商標知名度的積累亦在于商標的使用。商標的使用必須是商標法意義上的具有商標識別功能的使用，單純的負面報道不屬于商標法意義上的商標使用。
8.商標不使用撤銷制度中使用意圖的判斷
作者：趙克《人民司法》2016年第19期
摘要：商標只有在市場中使用才能發揮出識別商品或服務來源的作用。絕大多數國家商標法中都把連續不使用作為撤銷商標的一個事由，對商標使用進行認定就成了決定該商標是否應當撤銷的關鍵。目前，我國司法實踐中對商標使用的認定有偏形式、輕實體的傾向，過于注重商標使用的形式，而未考量商標權人的真實主觀意圖，這與不使用撤銷制度的立法旨趣不符，因此，應當確立真實使用意圖標準在認定商標使用中的核心地位。然而，對使用意圖的認定并非單純的主觀判斷，仍要結合相關客觀性的證據來綜合把握。在使用意圖的認定中，象征性使用與虛假交易不能構成真實使用意圖，太小規模的商標使用同樣可能會被認為不具有真實的使用意圖，而商標使用合法與否并不影響對使用意圖的認定。
9．商標三年不使用抗辯中實際使用的認定
作者：錢建亮、張敏《人民司法》2016年第8期
摘要：如果注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。該項制度的關鍵是商標實際使用的認定。商標使用應為實際的商業使用，以切實發揮商標識別商品與服務來源的作用。
10.關鍵詞推廣使用他人商標的反不正當競爭法規制
作者：劉潤濤《上海財經大學學報》2016年第8期
摘要：僅將他人商標用作關鍵詞進行搜索引擎推廣，是商標侵權行為、不正當競爭行為抑或不侵權，爭議較大，司法實踐很多判決出現截然不同的結果。文章從關鍵詞推廣是否構成商標使用的理論與實踐梳理入手，分析僅將他人的商標用作搜索關鍵詞不屬于商標使用，不會導致相關公眾混淆。關鍵詞推廣雖不構成商標侵權，但若明顯有悖誠信原則和公認的商業道德、采用不正當手段實施，應運用反不正當競爭法進行調整。若未明顯違背公認的商業道德，則慎用法律干預，應交由市場選擇，避免過于擴大適用反不正當競爭法而妨礙自由競爭，充分體現促進創新和鼓勵自由競爭的法律政策。
11.論節目名稱的標題性與商標性使用——評"非誠入擾"案
作者：彭學龍、郭威《知識產權》2016年第1期
摘要：在傳媒市場，節目名稱常常發揮著描述、標示和廣告等多重功能。與此相應，其使用方式則可劃分為描述性使用、標題性使用、商標性使用和商品化運營。對于特定節目名稱，其實際的功能固然與使用方式相關，卻也并非完全由后者決定。就熱播節目而言，其名稱即便始終保持標題性使用，亦可能由于觀眾的聯想而獲得標示出處的商標功能。在這種情況下，節目名稱的保護范圍可以相應擴大，而在先相同或者近似商標權利人卻不得據此主張商標侵權。否則，節目越成功，制播者被訴的風險越大。由此，商標法淪為成功者的“詛咒”，但這絕非立法者的本意。
12.對涉外定牌加工商標侵權"合理注意義務+實質性損害"判斷標準的解讀——以"東風"案為例
作者：宋健《知識產權》2016年第9期
摘要：近十余年來，對涉外定牌加工商標侵權問題的研究從未中斷過，且伴隨熱點案件引發階段性熱議。通過梳理我國涉外定牌加工司法實踐，分析該領域裁判標準及理由的變化及成因，提出單一性裁判標準難以妥當解決涉外定牌加工商標侵權爭議，極易導致商標法適用的困境。“合理注意義務+實質性損害”裁判標準，符合綜合考量我國經濟社會發展階段性特征和知識產權保護公共政策屬性的要求，并能夠體現商標法適用與司法保護政策的妥當融合。
13．對涉外定牌加工商標侵權認定的再思考
作者：劉莉《人民司法》2016年第11期
摘要：一般而言，如果國內加工企業不以銷售為目的，接受境外委托人的委托，貼牌加工生產的產品全部出口不在國內銷售的，以認定國內加工企業定牌加工行為不構成商標侵權為宜。但在作出不侵權認定時，仍要以國內加工企業對境外委托貼牌的商標本身已盡到必要審查注意義務為前提，即對境外委托人是否享有注冊商標專用權或者取得合法授權許可進行必要審查。對于國內加工企業明知或應知國內商標具有一定影響或為馳名商標，境外委托人涉嫌惡意搶注卻仍然接受委托的，應認定國內加工企業未盡到合理注意與避讓義務，判令其承擔相應的民事侵權責任。
14．論"相同或類似商品（服務）"的認定——兼評"非誠勿擾"案
作者：王遷《知識產權》2016年第1期
摘要：與認定“類似商品（服務）”采用主觀標準不同，認定“相同商品（服務）”應采用客觀標準，即以分類表為依據。同時，由于分類表對服務難以做到精確界定，對“相同服務”應當采用嚴格解釋。在認定“類似商品（服務）”時，應考慮在先商標的顯著性和知名度。鑒于《非誠勿擾》電視節目與“非誠勿擾”商標核準注冊的婚介與交友服務在目的、內容、方式和對象方面都有很大差異，且“非誠勿擾”商標相對于婚介與交友服務的顯著性和知名度都較低，“非誠勿擾”案中的電視節目與婚介與交友服務不是“相同服務”或“類似服務”。
15.論互聯網關鍵詞廣告的商標侵權認定規則
作者：陽東輝《政治與法律》2016年第9期
摘要：互聯網關鍵詞廣告的商標侵權認定的兩個核心要素是商業性使用和混淆可能性使用他人商標作為互聯網搜索關鍵詞以觸發顯示競爭對手的廣告屬于商業性使用，如果將他人商標設為關鍵詞與自己的網站鏈接，但用戶輸入商標關鍵詞的自然搜索結果頁顯示的是新聞報道評論公有知識等與商品來源無關的公共信息，那么應認定為非商業性使用分析關鍵詞廣告案件的混淆可能性不應該只關注類似的名稱或外觀，相反，還應該綜合考慮商標顯著性程序商標的相似性商品的相似性銷售渠道消費者的成熟度或者消費者的關心程度不良動機事實上的混淆商標市場自然擴張之領域廣告的標識和外觀以及顯示結果頁屏幕背景等其他因素在起訴搜索引擎服務商承擔商標共同侵權責任時，原告必須提供故意引誘和繼續支持商標侵權兩方面的證據。
16．論移動互聯網App標識的屬性及商標侵權
作者：王蓮峰《上海財經大學學報》2016年第1期
摘要：移動互聯網中的App標識是一種新的商業標志，該標志不僅具有區別同類App商品或服務來源的功能，而且獨特的App標識逐漸成為一種稀缺資源；App的名稱和圖形在移動互聯網中具有唯一性，一旦被他人注冊，同名App將無法進入該手機應用商店。App應用軟件上傳是移動互聯網環境下一種新的商標使用形式；如果上傳與他人注冊商標同名的App并使用在相同的商品或服務類別上，造成相關公眾混淆的，構成商標侵權。App應用商店的管理者主觀上明知App上傳者的行為侵權，客觀上未采取必要措施的，構成幫助侵權，承擔相應的連帶責任，不能適用避風港規則免責。
17．商品加工后銷售行為的商標法規制——對"之寶"案的反思
作者：李萍《河北法學》2016年第5期
摘要：隨著經濟發展進入以消費為主導的時代，加工他人使用了注冊商標的商品，再進行銷售的行為逐漸增多，因此產生的糾紛也倍受關注當加工行為未實質性改變原商品時，銷售加工商品的行為適用商標窮盡原則當加工行為導致商品實質性改變時，糾紛的本質是加工商品新增利潤應如何在商標權人與加工銷售者之間分配。基于市場發展的需求，為保障消費者獲得更多更好的選擇機會，后一種加工后銷售的行為不能一律禁止，因為實質性改變商品的加工行為可分為兩種，對它們的商標法規制需要維護經營自由競爭自由與商標權保護之間的平衡。
18．突出使用字號易與他人商標產生誤認構成侵權
作者：陸鵬宇《人民司法》2016年第2期
摘要：省略行政區劃，簡化使用企業名稱，其字號在字體、大小或顏色等方面與該企業名稱中的其他文字雖沒有不同，但由于請求保護的注冊商標系文字商標，且具有較高的知名度，易使相關公眾產生誤認，這種對企業名稱的簡化不規范使用構成對請求保護商標文字的突出使用，構成侵權。
19．網絡交易平臺商標侵權中避風港規則的適用及其限制
作者：朱冬《知識產權》2016年第7期
摘要：藉幫助侵權引入網絡交易平臺商標侵權案件的避風港規則，在其適用中表現出了一種絕對化的傾向，不利于推動網絡交易平臺積極開展反侵權措施。為此，各國在司法上均開始探索限制避風港規則適用的方法。關于主觀狀態的認定，一般主張回歸幫助侵權的基本原理，并結合網絡交易平臺在具體交易中的地位適當提高其注意義務標準；主張注重對其反侵權措施的考察，適當加重網絡交易平臺的責任。上述做法的本質在于采個案認定的方式以打破避風港規則僵化適用的局面，從而更好地促進權利人與網絡交易平臺在打擊商標侵權方面的合作，為“互聯網+”電子商務的發展提供司法保障。
20.與他人企業名稱、注冊商標雙重近似時的侵權認定規則
作者：蘇志甫《人民司法》2016年第26期
摘要：在被告的企業名稱及其突出使用的商標標識與原告的企業名稱、注冊商標構成雙重近似時，應在確定原告主張的權利與被控侵權行為對應性的基礎上，依據相應的實體法分別進行侵權認定。由于反不正當競爭法是對商標法提供補充保護的法律，在能夠適用商標法對相關行為進行調整時，無需再適用反不正當競爭法進行調整。在原告針對被告的同一行為分別援引其注冊商標和企業名稱提出侵害商標權及構成不正當競爭兩項訴訟主張的情況下，首先應審查該行為是否構成侵害商標權。在不構成侵害商標權的情況下，再行審查該行為是否構成不正當競爭。
21.支配權視角下的商標侵權混淆可能性研究
作者：曹佳音《知識產權》2016年第4期
摘要：以商標權的基本屬性、特別是以商標權的支配性為視角，有助于明確商標侵權的本質是對商標權支配效力的損害，進而得出混淆可能性是商標支配性遭受損害的主要表現形式及判斷依據的結論。在此基礎上，通過對混淆可能性與商標權保護范圍及商標支配權的關系進行分析，可以為我國商標法依照商品及商標的不同近似程度適用不同的混淆可能性要求的相關規定提供理論依據，并對實踐中存在有關混淆可能性與商標近似性判斷的關系等問題做出解答。
22.反向混淆理論與規則視角下的"非誠勿擾"案
作者：黃武雙《知識產權》2016年第1期
摘要：反向混淆僅出現于在后使用者所作的廣告和促銷會淹沒在先使用者的市場聲譽，致使相關公眾因混淆而誤以為在先使用者的商品來源于在后使用者的情形。反向混淆的判斷標準來源于傳統的（正向）混淆，但在判斷是否構成反向混淆時應在傳統混淆標準基礎上特別考慮競爭市場和主觀意圖兩個因素。在“非誠勿擾”案中，原告與被告之間不存在競爭關系，且被告具有主觀善意，因此該案不適用反向混淆規則。
23.對電商平臺簡介侵害商標權的認定
作者：王遷《人民司法》2016年第10期
摘要：電商平臺不負有主動監控其他經營者商業活動合法性的義務，但如果其在先行為增加了經營者的侵權風險，或特定經營者反復實施侵權行為，或存在與其經營能力相適應的有效監控手段，電商平臺應當采取監控措施。對侵權責任法第三十六條第二款規定的通知與移除規則應作合理解釋。當經營者在電商平臺上銷售的商品與注冊商標核定使用的商品并非相同或高度類似，或其中使用的商標并非與注冊商標相同或高度近似，或者存在經營者銷售該商品具有正當理由的合理可能，電商平臺未能及時將被商標權人指稱侵權的商品下架并不構成間接侵權。通知的內容應當完整，特別是應包含足以使電商平臺定位侵權商品銷售頁面的信息。反通知與恢復規則應準用于電商平臺。
24.商標跨類保護的跨學科解釋
作者：盧潔華、王太平《知識產權》2016年第4期
摘要：商標跨類保護一直飽受理論爭議和司法質疑。獨特性說、質量反饋說、市場先占說和搭便車說等均可為其提供一定的解釋，但卻都存在缺陷。商標受損害說雖然有力，但卻對損害分析不足，而符號學、心理學和品牌學等方法則有助于分析商標跨類使用的損害，從而為商標跨類保護提供合理解釋。在符號學看來，商標本質上是商標標志與商品信息的統一體，跨類使用將導致商標多義化；在心理學看來，商標本質上是消費者記憶中的核心節點，跨類使用將導致消費者對同一商標形成多套認知網絡；在品牌學看來，商標的本質在于其所承載的獨立的符號價值或品牌價值，跨類使用意味著實質性的品牌延伸利益。總體而言，符號學和心理學分析突顯了商標跨類使用的現實損害，品牌學則證明了商標跨類保護是商業實踐發展和商標演變的必然結果。無論是現實的損害還是未來的商業利益，這些跨學科方法共同為商標跨類保護提供了扎實的理論解釋。
25．外文商標在中文領域的保護范圍之探討
作者：黨曉林《知識產權》2016年第6期
摘要：“永恒印記”商標案在業界引發了關于中英譯文商標之間的近似性的爭論。從外文商標如何形成中文商標入手進行分析，并且結合外文商標在中文領域的保護本質、外文商標的中文表達中的創造性因素分析以及中文商標在中國市場中的作用等方面，探討外文商標應該獲得的中文保護范圍的邊界，從而提出針對商標標識是否構成近似的判斷標準及考慮因素的建議。
26.商標侵權不停止侵害研究——兼評"非誠勿擾"商標侵權案
作者：李軍《河北法學》2016年第10期
摘要：作為知識產權請求權的停止侵害應謹慎適用，在商標侵權案中應從商標保護的特有價值出發，考慮雙方的商譽差距、公共利益的關涉度和行為人的善意等因素適時做出侵權不停止侵害判決，并以較高的損害賠償作為替代措施。
27．行業平均利潤率作為計算侵權獲利依據的正當性分析
作者：陳小珍、唐小妹《人民司法》2016年第20期
摘要：侵害商標權糾紛案中，在侵權人未提交證據證明其利潤中應予扣除的成本和費用的情況下，人民法院可以根據權利人提交的該行業平均利潤率來計算侵權人的侵權利潤；同時，若侵權人沒有提交證據證明另有其他市場因素導致營業額提高，可依侵權前后年度營業額的差異來認定訴請保護商標在侵權人所獲利潤中的貢獻率，再根據侵權利潤和商標的貢獻率來計算侵權人的侵權獲利。
28．論商標法中懲罰性賠償制度的適用——以《商標法》第63條為中心
作者：錢玉文、李安琪《知識產權》2016年第9期
摘要：懲罰性賠償是一種不同于補償性賠償的民事賠償制度，具有懲罰和威懾侵權行為的作用。因其賠償金數額超出了實際損失的數額，而被看作是對民法“損害填平原則”的一大突破。2013年修訂的《商標法》第63條規定了懲罰性賠償制度，即對情節嚴重的惡意侵犯商標專用權行為可以按照實際損失額的一至三倍確定賠償數額，該規定旨在遏制社會生活中屢禁不止的商標侵權行為。但就目前的司法實踐來看，在全國范圍內尚未出現一例針對商標侵權適用懲罰性賠償制度的案例。究其原因有四：一是懲罰性賠償的“懲罰性”缺失；二是法定賠償的“懲罰性”日漸凸顯；三是懲罰性賠償舉證難度較大；四是法官缺乏具體裁判標準，存在制度路徑依賴的慣性。懲罰性賠償并非法定賠償可以替代，為此需要明確懲罰性賠償應當優于法定賠償得到適用。為使《商標法》中的懲罰性賠償制度實際發揮作用，同時需要細化“惡意”、“情節嚴重”的裁量標準，改進懲罰性賠償金的計算模式。
29.論商標權取得與維持的平衡關系——以《加拿大商標法修正案》為視角
作者：戴文騏《知識產權》2016年第12期
摘要：為了實現商標法主旨，保證權利取得與維持的平衡關系至關重要。《加拿大商標法》修正案由于對注冊程序進行了大量刪改，相當程度上剔除了使用要求而遭到反對。各方擔憂修正案會導致商標使用要求對商標搶注和商標流氓現象的控制力大幅下降。修正案及其評價對改良我國商標法中的權利取得和維持方式頗有啟示。在不改變注冊取得模式的前提下，通過程序安排引入使用要求有利于改變“易有效、難無效”的權利供給失衡局面，從而降低紙面商標數量，承載商標價值。
30.論商標侵權法定賠償濫用的司法對策
作者：毛牧然、趙凱《東北大學學報》2016年第4期
摘要：商標侵權法定賠償制度的濫用問題主要體現在前后相關的兩個層面：一是不該適用法定賠償而適用；二是適用之后，法定賠償數額與實際損失數額相差太大而違背了公平原則。結合一起商標侵權案例，探討了應對濫用問題的司法對策。針對第一個層面的濫用問題，論述了商標侵權法定賠償需要滿足的兩個條件及法院對原告舉證責任的兩項要求；針對第二個層面的濫用問題，論述了適用《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款確定合理的法定賠償額應當遵循的三項原則，并對如何具體適用侵權行為的性質、期間、后果，商標聲譽，假設的商標使用許可合同，制止商標侵權行為的合理開支等相關因素來確定法定賠償額提出了具體建議。
31．《商標法》第59條第3款的理解與適用——以啟航案為視角
作者：芮松艷、陳錦川《知識產權》2016年第6期
摘要：《商標法》第59條第3款適用要件為：（1）他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為；（2）該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為，但如果在先使用人主觀并無惡意，則即便商標注冊人使用在先，在先使用行為亦符合此要件；（3）該在先使用的商標應具有一定影響；（4）被訴侵權行為系他人在原有范圍內的使用行為。后續使用的商標及商品或服務應與在先使用的商標及商品或服務“相同”或“基本相同”，使用主體應限于“在先使用人”本人及在先已獲授權許可的“被許可使用人”，但商標后續使用行為的規模不受在先使用規模的限制。
32.商標先用權保護探析——以"采蝶軒"商標侵權案為列
作者：周作斌、張倩、鄭洋《西安財經學院學報》2016年第12期
摘要：我國目前采用注冊取得商標權制度，對未注冊商標尤其是在先使用的未注冊商標的保護較為薄弱，導致了頻繁發生商標搶注行為，嚴重損害了市場經濟秩序的公平競爭性。因此，我國新《商標法》制定了商標先用權制度，以保護商標在先使用人的合法權益，文章以“采蝶軒”商標侵權案為視角，分析商標先用權的構成要件，從勞動價值理論和公平保護理論兩個方面，分析了商標先用權保護的必要性和可行性，指出我國商標先用權保護的不足之處，提出完善的建議。
33.商標先用權抗辯的時間條件
作者：王欣《人民司法》2016年第35期
摘要：商標先用權抗辯的前身是禁止惡意搶注，所以“先用的善意”系成立先用權的條件之一。司法實踐中判斷商標先用權抗辯是否成立的時間節點為“申請日前”。如不具備先用權抗辯成立的時間條件，也就是說根本不構成商標法意義上的先用，這種情況下“先用的善意”無從談起，其主觀善意或者惡意只可能對酌定賠償數額有影響，對侵權行為成立的定性沒有影響。
34.商標先用權抗辯制度若干問題研究——以最高人民法院公布的部分典型案例為研究樣本
作者：佟姝《法律適用》2016年第9期
摘要：我國商標法長期以來堅持以注冊作為權利取得與權利保護的基本原則，對實際使用行為和未注冊商標的保護關注不足。但是，商標權所要保護的，是符號表達在實際使用過程中與特定商業來源之間建立的指向關系，而絕非以注冊行為所固化的符號本身。商標先用權抗辯制度的確立，體現了在商標注冊制度的基本框架之下，立法者對商標權本質和價值的回歸與尊重。而若干司法裁判的積極探索，使商標先用權抗辯制度的適用條件愈加清晰和細化，并將推動注冊原則與使用原則在商標法框架下的良好融合。
35．商標在先使用抗辯研究
作者：李揚《知識產權》2016年第10期
摘要：我國《商標法》第59條第3款規定的商標在先使用產生的是一種抗辯權而不是請求權；可以援引商標在先使用抗辯的主體包括在先使用人及其被許可人、總代理商等下游事業者，商標包括馳名商標、知名商標和其他具有一定知名度的商標，范圍只限于在先使用商標知名度和信用覆蓋的地域，在該范圍內，不應當限制在先使用者的營業規模，但在先使用人不得將其營業擴及互聯網領域。在先使用人超出原知名度和信用覆蓋地域范圍擴大生產經營規模時，可以視情況適用權利懈怠抗辯原則平衡相關利益關系；從法律效果上看，商標在先使用抗辯可以對抗注冊商標權人損害賠償和停止侵害救濟請求，但為了避免相關公眾混淆，在先使用人負有附加適當區別性標記的義務。
36.商標在先使用抗辯制度的構成要件
作者：劉冠華《人民司法》2016年第34期
摘要（自擬）：2013年修改的《商標法》第59條第3款增加了商標先用權條款，在具體司法裁判中，在先使用抗辯權不成立的主要原因是在先使用人沒有證據證明其在先使用；在先使用抗辯權成立的因素有在先使用行為早于商標注冊申請日、在先使用需具有一定影響等。判斷在先使用抗辯是否成立應該把同一種商品或者類似商品上使用了與注冊商標相同或者近似的商標、具有早于商標注冊人對商標在先使用的行為、該在先使用的商標應具有一定影響、系在原有范圍內使用作為構成要件。
37．"微信"商標的注冊爭議評析及其解決路徑
作者：凌洪斌《西安電子科技大學學報》2016年第1期
摘要：商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）對“微信”商標不予注冊的裁定以及北京知識產權法院作出維持商評委裁定的一審判決，在商標理論界和實務界引起了軒然大波。“微信”商標能否注冊，除標志本身是否具有顯著性以外，案件的焦點還在于《商標法》第10條第1款第（8）項的“不良影響”應該如何認定和適用。“不良影響”雖然是一種兜底性質的條款，但其適用也應遵循一定的法律理路，有其特定的界限，標志的“不良影響”應從其本身或其構成要素的“音、形、義”方面加以判斷，不可作任意的擴張性解釋。解決這一爭議，需要從延遲公開這一技術層面進行改善以及運用商標共存理念予以克服。
38．論商標的區別性,顯著性與顯著特征
作者：孔祥俊《現代法學》2016年第11期
摘要：商標的區別性與顯著性是同義語，但與顯著特征不同，二者為本質與形式、本體與具象的關系。區分二者不僅涉及理論和邏輯上的嚴謹，而且在特殊情況下還有特殊的適用價值。顯著性或者顯著特征的判斷具有主觀性和裁量性，但應當盡可能維護判斷標準的客觀化和確定性，盡可能避免隨意性。
39.論商標固有顯著性的認定
作者：馮術杰《知識產權》2016年第8期
摘要：商標的顯著性或識別性，指的是商標就某種商品或服務將某個提供者與其他提供者相區分的功能。固有顯著性和獲得顯著性是在適用上互相排斥的兩個商標注冊條件，審查實踐中不能認定一個標志既具有固有顯著性又具有獲得顯著性。對于固有顯著性的最低程度這一商標注冊的門檻條件應從反面予以把握：凡是同行業競爭者所必需的標志都不具有顯著性，反之，非必需性的標志原則上應被認為都滿足顯著性條件。這一標準符合商標法原理，客觀性強，并體現了對工商業自由的尊重和行政法原理的遵守。國內外實踐中出現的“相關公眾不會將申請標志作為商標認知”標準，屬于顯著性認定的高位階規則，其事實認定的主觀性和隨意性過大，可操作性差，不應被直接適用。對于固有顯著性的整體認定方法仍有待我國的商標審查機關和法院在實踐中切實貫徹實行。
40．論商標可注冊性要件的邏輯關系
作者：孔祥俊《現代法學》2016年第9期
摘要：結合條約規定、比較法和法律適用實踐，對《商標法》商標可注冊性要件法條之間的總分結合、先后相繼和銜接互補的邏輯關系和理論基礎進行分析論證，對《商標法》第8條一般條款定位及其獨特適用價值進行探討。
41.論商標顯著性的層次及規律——以對商標概念的科學建構為分析起點
作者：王坤《知識產權》2016年第2期
摘要：顯著性研究必須建立在對商標概念進行科學界定的基礎上。商標是一種具有實用銷售功能的符號組合，具有符號形式和符號信息兩個層次。商標顯著性也隨之分為表層顯著性和深層顯著性：其中，表層顯著性與商標符號中蘊含的存量要素的量和質成反比；深層顯著性與商標符號承載增量信息的能力成正比。只有同時具備表層顯著性和深層顯著性的符號組合才能夠被注冊為商標。
42．商標注冊"不良影響"條款的適用
作者：馬一德《中國法學》2016年第2期
摘要：“不良影響”條款規定在我國《商標法》第10條第1款第8項，是商標標識“禁止使用”情形的兜底，所保護的法益是公眾利益。由于“不良影響”的內涵外延不明確，對其調整范圍、保護法益的認識存在不足，以及法律制度的缺位，導致“不良影響”條款法律適用上的越位和錯位。“不良影響”條款是禁止商標注冊和使用的絕對理由，判斷“不良影響”需結合多種因素，造成公眾誤導的案件并非一律適用“不良影響”條款，當僅侵犯公眾利益不涉及特定主體利益時才可適用。
43.回族傳統醫藥"湯瓶八診"商標系列訴訟案的法文化反思
作者：胡世恩《回族研究》2016年第2期
摘要：“湯瓶八診”療法是回族傳統醫藥的代表，是回族非物質文化遺產的瑰寶。“湯瓶八診”文字商標在商標權侵權訴訟和商標權異議行政訴訟中遭遇現實困難。文章從“湯瓶八診”系列訴訟案中反思了非物質文化遺產項目商標權保護的悖論與常態，非物質文化遺產的認定與商標通用名稱的博弈和缺乏固有顯著性的“湯瓶八診”商標與商標獲得顯著性認定等法文化問題。從開拓知識產權保護視野、提升知識產權法律技術手段、創新知識產權法律制度體系等方面體現對少數民族非物質文化的尊重與認同。
44.商標撤銷制度中通用名稱認定標準研究
作者：趙克《法律適用》2016年第3期
摘要：準確地認定通用名稱意義重大，可以有效地平衡商標權人與社會公眾的利益，而通用名稱的認定標準一直是理論界及實務界富有爭議的一個問題。目前，我國實踐中主要采取的法定標準在一定程度上具有不合理性，應重塑消費者認知作為判斷通用名稱的主要標準。可以消費者調查結論替代術語的可用性、商標權人的產品銷售量與廣告投入作為判斷消費者認知的參考因素。
45．商標法美學功能性的誤讀與澄清
作者：王小麗《學術論壇》2016年第8期
摘要：美學功能性概念中“美學”與“功能性”并不矛盾；在特定情形下，根據美學功能性排除版權、外觀設計與商標的重合，旨在維護自由競爭，并非僅僅為了劃分三種制度之間的界限。美學特征對自由競爭的影響較實用特征小，美學功能性獨立存在并適用不同的認定標準具有合理性。通過允許他人復制、改進對競爭至關重要的設計，美學功能性不僅不會阻礙，相反會促進創新。如果設計極富吸引力，以至于其自身的美學價值，而非其所凝聚的來源識別意義促使消費者作出了購買決定，則該設計不應成為商標保護的對象，這正是美學功能性的正當性基礎。
46．論商標共存協議在商標注冊中的地位——以《商標法》第30條為視角
作者：趙加兵《鄭州大學學報》2016年第1期
摘要：我國商標注冊制度中并未規定商標共存協議，這即是說我國商標法并不承認商標共存協議在商標注冊中的效力。這一制度設計是法律家長主義在商標法中的體現和蔓延。但商標權畢竟是私權，因此商標法應對商標權人處分自己權利的意志和行為給予必要的尊重和維護。為協調商標權人利益與社會公共利益之間的關系，我國有必要在商標法中引入商標共存制度，確立其在商標注冊中的補充地位。
47．商標注冊民事法律行為論
作者：田曉玲《西南民族大學學報》2016年第5期
摘要：商標注冊不是政府的授權行為，也不是政府的確權行為，而是民事主體依法為自己設定商標權的要式的單方民事法律行為，屬于設權行為。商標注冊制度的設計應遵循民事法律行為制度集中體現的民法意思自治、誠實信用等基本原則，廢止對駁回注冊相對事由依職權主動審查的制度，將相對事由留給異議程序處理。同時，在異議程序中設置冷卻期制度，鼓勵當事人協商解決相關爭議。
48．《商標法》第19條第4款"申請注冊"的解釋及相關問題研究
作者：唐春、李旭穎《知識產權》2016年第3期
摘要：為了規制商標代理機構惡意搶注、囤積商標的行為，我國現行《商標法》包含了第19條第4款，對商標代理機構的權利進行了限制。通過分析，指出該款項應當解釋為對商標代理機構在代理服務范圍之外申請商標的權利進行限制，不應解釋為同時對代理服務范圍外獲得商標注冊的權利進行限制。同時分析了如果解釋為后者，將出現的若干問題。并提供了國外針對類似問題的立法借鑒。
49．規制商標"搶注"與"囤積"的制度檢討與改造
作者：劉鐵光《法學》2016年第8期
摘要：商標注冊體制依然是當今世界主流的商標取得體制，也是我國自近代商標法起源時起一貫堅持的體制，我國市場主體已經普遍形成了注冊取得商標權的觀念。盡管注冊體制具有商標“搶注”與“囤積”的積弊，但不應輕易否定該體制，而應在針對該弊端進行改造的前提下予以堅守。我國《商標法》經過2013年的修訂，已經形成遏制商標“搶注”與“囤積”行為的制度體系，但商標“搶注”和“囤積”現象依然具有得以存在的制度空間。為此，應堅持以初步審定公告為公示基礎的可歸責性原則和擬制權利不可轉讓原則對相應的制度體系予以改造，即廢棄先申請原則，增設未使用的注冊商標禁止轉讓和公示前的使用人不承擔停止侵權責任的制度，從而封堵商標“搶注”和“囤積”行為的利益通道，根除商標“搶注”與“囤積”現象。50.論我國商標注冊誠信原則運用機制的改進
作者：劉自欽《知識產權》2016年第11期
摘要：我國商標主管機關和法院有豐富的商標注冊具體條款運用經驗，可是它們在適用商標注冊誠信原則一般條款方面的經驗匱乏。它們對誠信原則所做的泛道德性解讀，不僅難以明晰該原則的潛在規制邊界，而且無益于對商標注冊具體條款空白或缺陷的彌補。鑒于此，對商標注冊誠信原則的運用機制提出一些改進建議：以誠信/惡信二分法對我國商標法中的商標注冊具體條款進行了類型化區分，以便對具體條款的適用提供更加體系化的科學指導；直接適用誠信原則禁止有妨礙競爭意圖的商標搶注或投機注冊行為，賦予在先使用人提出異議或請求宣告無效、提起侵權抗辯或反訴的權利，進而維護公平競爭秩序和市場競爭者的民事權益或利益。
51.我國商標復審制度的反思與重構——基于八國商標復審制度的比較研究
作者：馬偉陽《知識產權》2016年第4期
摘要：2013年新修改的商標法對商標復審制度進行了補充與豐富，但是，商標復審制度中的商標復審功能、商標復審程序、商標復審的司法救濟模式等深層次問題并沒有根本解決。經過對八國商標復審制度的比較研究發現，我國商標復審制度應在厘清商標局和商評委功能定位、健全商標復審制度程序和建立商標復審民事司法救濟模式等方面進一步完善與豐富。
52．我國商標注冊審查方式的改革設想
作者：張玉敏《理論探索》2016年第5期
摘要：目前，國際范圍內商標注冊的審查方式主要包括：全面審查，先異議后注冊；全面審查，先注冊后異議；不審查主義，先異議后注冊；不審查主義，先注冊后異議。2013年商標法雖然對異議程序作了重要改革，但整體上看我國商標注冊審查程序仍然過于復雜、冗長。為此，建議廢止全面審查原則，改為采取不審查主義、先異議后注冊的審查方式。主要理由在于：符合商標注冊民事法律行為性質的要求，可以使審查結果更符合市場實際，先異議后注冊向在先權利人提供了救濟機會，符合程序公平的要求等。具體制度設計方面包括：將誠實信用原則具體化，要求申請人在注冊申請中作出誠信聲明，實質審查階段只審查絕對事由等。
53.專利商標確權司法程序中司法變更權的確立
作者：張玲玲《人民司法》2016年第28期
摘要：現有專利商標確權司法程序存在：審級多、周期長，不利于權利保護；循環訴訟多，虛耗司法資源，損害司法公信力；審查內容重復，缺失程序意義，損害司法裁量權，導致司法不經濟等問題。在司法程序中明確司法變更權有利于保障私權、有利于實現專利商標確權司法程序的價值、符合行政便宜原則，并且現實具有可操作性。根據具體情況，可將判項設計分為“判決駁回原告訴訟請求”、“撤銷被訴裁定或決定，改判相應內容”、“撤銷被訴裁定或決定，發回重審”。
54．海外代購中商標平行進口問題的困境與對策
作者：陳國坤《國際經濟合作》2016年第7期
摘要：海外代購符合平行進口的標準與特征，且大多涉及商標平行進口問題。但是商標平行進口不僅僅是一個知識產權范疇中的理論爭議問題，其本身亦是一個利弊兼具的國際貿易問題，其自身困境與海外代購亂象的疊加效應致使海外代購中的商標平行進口問題更為復雜。究其根源，實際體現了保護知識產權和促進自由貿易之間的博弈，從我國國情及未來發展趨向來看，在《商標法》中明確商標平行進口的限定標準，并在政策上引導、制度上規范將更符合我國的長遠利益
55．跨境電子商務中的商標權保護
作者：祝建軍《人民司法》2016年第10期
摘要：跨境電子商務已成為推動我國經濟發展的新的著力點。在跨境電商的海外代購和海外電商直郵模式中，我國自然人購買國外商品是為了消費，該行為不可能構成商標侵權。跨境電子商務中的境外采購、境內銷售行為，如果侵犯了本國商標權人的商標權，該行為通常應被定性為商標銷售侵權，該商標銷售侵權人可以通過主張合法來源抗辯而被免除承擔侵權賠償責任。與傳統跨境貿易相比，跨境電子商務更易引發商標平行進口問題。商標平行進口合法與否，取決于國家的法律政策和貿易政策，一方面應允許商標平行進口，以促進商品的自由流通，給消費者以更多選擇的機會；另一方面，還必須設定商標平行進口的限制條件，當平行進口的商品與進口國的商品存在實質性質量差異，或者進口商品在投放市場后發生改變或者損壞，為避免導致消費者混淆或損害商標的聲譽，商標權人有權阻止該商標平行進口行為。
56．平行進口中商標權保護——利益平衡與立法選擇
作者：劉亞軍、孫長亮《學術交流》2016年第8期
摘要：平行進口商標權是否應受到保護，取決于商標權的效力范圍。而效力范圍的確定，卻不僅僅是法律問題。在世界范圍內，這一問題存在保護和不保護兩種模式，兩者均各有利弊。權利沖突的客觀性決定了利益平衡是解決問題的關鍵。需要平衡的利益包括此權利與彼權利的沖突，商標權與公共利益的沖突。平衡的方法是運用《商標法》中商標的引導消費和廣告的功能，來衡量平行進口是否構成《反不正當競爭法》中的消費者誤認。我國現實國情決定《商標法》對平行進口的留白態度合理。從長遠看，仍需要立法確認國際權利窮竭原則，并通過實質性差異制度來平衡與消費者的利益。
57.歷史演進與當代啟示：商標與商譽關系新探——以英美普通法實踐為考察中心
作者：張惠彬《北方法學》2016年第60期
摘要：現代商標制度的建立以商標財產觀為核心，商標法的形成實質是商標財產化的一幅鏡像在商標財產化的進程中，商譽與商標的關系一直縱橫交錯商譽從一個商業概念成為商標財產本體的認知歷經百年，普通法法官在司法實踐中不斷尋找商譽在商標法上的合適位置商譽是商標財產本體的論述符合知識產權信息理論但是，商譽作為一種財產也面臨著定義困難評估復雜以及常常與商標意涵重疊的問題隨著現代營銷策略的推廣，商標的財產價值離不開商譽，商譽的財產價值卻不限于商標。
58.商標權客體"聯系說"之證成——兼評"非誠勿擾"商標糾紛案
作者：杜志浩《政治與法律》2016年第5期
摘要：商標權的客體應當是相關公眾所認知的商標與商品或服務間的特定聯系，這就是商標權客體“聯系說”。相比商標權客體的其他學說，“聯系說”更加契合商標權的本質，故而作為一種解釋工具有特殊的意義。2013年修訂后的我國《商標法》第57條第2項對商標權侵權的規定，可以從“聯系說”的視角得到合理的解釋。“非誠勿擾”商標糾紛案的裁判結果值得肯定，但法院論證商標權侵權的過程存在缺憾，以“聯系說”為指引可以完善商標權侵權認定的說理，增強裁判的說服力。堅持“聯系說”，能夠使人們在面對商標法的各種問題時，時時以商標權的本質為宗旨，而不至于輕易陷入說理的困惑乃至概念的泥潭。
59.商標權客體新論——反不正當競爭法視野下的商標法
作者：盧海軍《知識產權》2016年第11期
摘要：商標法的立法目的是為了維護公平競爭的市場秩序，保護消費者的合法權益，并非傳統私權法，而是反不正當競爭法的有機組成部分。基于商標法立法目的與法律屬性的認識，商標權客體并非本體意義上的商標標志本身，而是商標標志同商品與服務來源之間的一種指代關系，是一種抽象性的客觀存在。商標權客體從形式上看是標志同來源之間的指代關系，從實質上講是商標權人合法的競爭利益。商標的顯著性是標志本身的一種能力，往往是同商品或服務越遠的標志其標識來源的能力越強；指代關系是一種客觀存在，需要通過商標使用予以建立；商標的強度是對指代關系是否具有唯一性的描述與評價。正確認識商標權客體具有重大理論意義與現實意義，可以有效證成使用在商標獲權機制中的根本作用，正確界定商標法意義上商標使用的內涵為對指代關系的利用，盡管標志本身的近似有可能導致消費者的混淆之虞，但由于標志本身并非商標權客體，僅從標志本身的近似出發判定商標是否侵權必定誤入歧途，混淆可能性才是根本判定標準。
60．未注冊商標權益形成機制研究
作者：劉維、張麗敏《知識產權》2016年第7期
摘要：未注冊商標上的商譽是未注冊商標法律保護的客體，載有商標的商品、消費者利益均不是未注冊商標法律保護的客體，消費者利益并非公共利益。未注冊商標的知名度是權益形成機制中的門檻性條件，使用行為是未注冊商標權益形成機制的中心線。產生知名度的標識使用行為與產生顯著性的商標使用行為具有不同的法律性質，標識使用行為具有事實行為屬性，未注冊商標權益歸屬于使用人，遵循“種瓜得瓜，種豆得豆”法則。
61．從工具到財產：商標觀念的歷史變遷
作者：張惠彬《知識產權》2016年第3期
摘要：商標與經濟發展息息相關，對商標財產的認識歷經數百年。中世紀起，商標只是作為所有權標記與商業秩序管理工具。工業革命前后，市場的崛起與商人利益集團的推動徹底改變了商標發展的歷程，商標財產價值日益展現。18世紀起，商人團體積極游說政府進行商標立法，承認商標為其個人財產。在布萊克斯通思想影響下，商標在當時不能成為一種財產，防止欺詐才是其保護基礎。后來，在霍菲爾德等學者的努力下，財產理論突破了布萊克斯通的局限，并在勞動理論指引下，英美法院意識到“使用創造財產”，商標可以作為財產進行保護。而后，注冊制度成為對商標進行財產保護之關鍵，如果商標獲得注冊，則自發出注冊證的那一刻起，它就成為該注冊證上列明者的財產。反淡化立法的出現，說明法院關注的焦點已不是消費者是否受到欺詐，而是將判案重心放在商標本身的財產價值。商標轉讓與許可的松動，則進一步體現了市場對商標財產的認同。
62．商標名的語義樣態及其相互關系
作者：陳瑩、朱亞軍《外語研究》2016年第4期
摘要：商標名有指謂義、符表義和命名義三種語義樣態。指謂義是商標命名符號與所指客體之間的底層關系意義，它是符表義和命名義生成的基礎；符表義是商標命名符號的表層意義，它是指謂義和命名義的核心內容；命名義則是在指謂義和符表義基礎之上所產生的聯想義，它是商標名語義的高層和終極意義，也是商標命名的目標意義所在。指謂義、符表義和命名義三者在語義關系上互為依托，共融共生。
63．商標權屬于人權？——從歐洲人權法院判例談起
作者：張惠彬《廣州大學學報》2016年第15期
摘要：歐洲人權法院的判決激起人們對于商標權與人權關系的爭論。國際人權公約框架下的知識產權保護并無商標權的立足之地。與著作權法、專利法促進人類文化與科技進步相比，商標法的宗旨在于市場秩序的維護。歐洲人權法院在考量市場各方利益后，不僅讓注冊商標、還將申請中的知名商標權益解釋為財產權，還使得商標權得到《歐洲人權公約》的保護。商標權與人權的爭議，其實質是在商標財產化過程中對商標財產認識差異導致。現代商標權已經完成了財產權的形塑，雖然商標權與專利權或著作權的旨趣相去甚遠，并不妨礙其通過財產權的形態得到國際人權公約的保護。
64．社會經濟發展視閾下的商標功能擴張進路
作者：凌洪斌《知識產權》2016年第1期
摘要：商標功能理論是商標的核心基礎理論。商標功能的確立及其演進，其背后無不蘊含深刻的經濟、社會和文化因素。在不同的歷史時期和經濟增長階段，以及在同時期的主流消費觀念的影響下，商標不斷演繹出新的功能以順應并且助推社會經濟的發展。從社會經濟發展的特征和消費觀念的視角來建構商標功能理論，探索和揭示社會經濟運行與商標功能發揮兩者之間的內在關聯和基本規律，能夠更好地了解商標的本質屬性及其運行機理，進而能夠更好地為商標法律實踐服務。
65．論商標權的邊界
作者：李揚《知識產權》2016年第6期
摘要：商標法授予商標權的目的在于促進本國產業發展，因而確定商標權的邊界時必須嚴格堅持商標權地域性原則；在申請商標注冊程序或者注冊商標爭議程序中，商標審查機關應當通過嚴格解釋商標的近似性以防止不適當擴張商標權的邊界；司法機關則必須通過在特定條件下對商標權人的停止侵害請求權進行限制的方式，削弱甚至消解商標權的排他性。
66．《商標法》中誠實信用原則的理論與實踐
作者：陳奎《知識產權》2016年第8期
摘要：誠實信用原則作為現代民法的最高指導原則和統攝私法領域的帝王條款，其在《商標法》中的立法確認既符合誠實信用原則的擴張趨勢，亦是商標注冊制度在商標權保護層面的完善和有效補充。誠實信用原則的高度抽象概括與司法實踐運用的具體明確之間的矛盾表明，于商標爭議的處理而言，對《商標法》中的誠實信用原則進行具象化闡釋，使其成為具備可操作性的法律規范，意義尤為重大且現實需求迫切。
67．對"非誠勿擾"商標案的幾點思考
作者：李琛《知識產權》2016年第1期
摘要：從三個超越個案的角度對“非誠勿擾”商標案判決進行了批評，認為：電視節目名稱并不必然是商標，不能僅僅根據電視節目的內容確定其所屬的服務類別；對于其他法域的法律術語，如果我國立法和學理未普遍接受，司法裁判不宜援引；商標保護的司法理念應當倡導誠信。
68．論高校校名權益的注冊商標保護
作者：胡樂樂《中國地質大學學報》2016年第1期
摘要：圍繞“川醫”、“南大”等幾起高校簡稱事件引發的激烈爭議把我國高校校名簡稱糾紛這一非常嚴肅的問題擺在了公開的臺面上。在有關各方協調努力無效的情況下，高校校名的簡稱爭議需要通過《中華人民共和國商標法》解決。而且，為了依法維護高校校名全稱與簡稱的權益不受各種侵犯，高校必須要盡快將自己校名的全稱與簡稱注冊成為商標。國家法律保護注冊商標的合法權益。
69．歐美比較廣告的商標法規制及其啟示
作者：楊祝順《知識產權》2016年第10期
摘要：比較廣告有利于促進自由競爭、提高消費者福利，但也易引發商標侵權、商標淡化和不正當競爭行為，故對其進行必要的商標法規制具有迫切性。歐盟《比較廣告指令》確立了比較廣告合法的八個要件；認定比較廣告商標侵權應結合《商標指令》和《比較廣告指令》綜合判定。美國允許內容真實，無欺騙誤導消費者的比較廣告；在無混淆可能性的前提下，允許比較廣告中提及他人商標；限制比較廣告中淡化理論的適用。完善我國比較廣告的商標法規制，應結合歐盟和美國的立法經驗，在《廣告法》明確界定比較廣告及其合法要件基礎上，由《商標法》規定比較廣告的商標正當使用、商標淡化以及商標正當使用一般條款等內容，發揮《反不正當競爭法》對比較廣告的規制作用，協調《廣告法》、《商標法》與《反不正當競爭法》的相關規定。
70．體育商標跨國法律保護比較研究
作者：童立雪《武漢體育學院學報》2016年第6期
摘要：體育商標具有普通商標的獨占支配性、財產性、地域性等法律特性，更重要的是，體育商標還具有國際性。邁克爾?喬丹在喬丹案中的敗訴引發了熱議，如何對體育商標進行跨國保護更是該案中應當思考的問題。世界各國對體育商標跨國保護的模式各不相同，除了國內法更有國際公約、國際慣例等國際統一實體法的保護。對體育商標的跨國保護，重點是克服知識產權的地域性，除知悉各國法律制度和法律體系，還要主動申請登記注冊商標，并在發現侵權行為時提起訴訟。
71．以司法保護為主導的商標權保護制度之構建
作者：齊愛民、馬春暉《知識產權》2016年第7期
摘要：根據我國商標法，商標專用權遭侵犯時，商標權人可依法選擇行政保護和司法保護兩種手段來維權。這種“雙重保護機制”一方面加強了對商標專用權的保護力度，給予商標權人雙重途徑和選擇余地；另一方面，由于制度的不健全，這種“雙重保護機制”未能妥善銜接，造成一些沖突和弊端，也導致資源的浪費，應當引起我們的反思。通過運用法律關系分析方法，從法理角度厘清商標法律關系的實質，以尋找對商標權保護的科學制度設計，并在研究中加入經濟性考量，兼顧法學理論與實際應用，考慮了可操作性和效率性，更加鮮明地區分了商標行政管理職能與商標司法救濟職能這二者之間的區別與實際銜接，以闡述司法保護為主導的商標保護基本制度的優越性。
72．歐盟商標法的改革及意義
作者：易繼明、黃曉穌《陜西師范大學學報》2016年第6期
摘要：自1993年正式通過《共同體商標條例》以來，歐盟范圍內兩種并行的商標制度取得了巨大的成功：一方面是依托共同體商標條例所建立起的共同體商標制度，另一方面是通過《協調成員國商標立法指令》調和的各成員國國內商標制度。然而，隨著歐盟商標制度的運行，實踐中的種種問題逐漸凸顯。為了深化歐盟商標制度一體化進程、促使歐盟商標制度更加現代化，經過近10年的改革之路，歐盟最終于2015年12月正式通過了歐盟商標制度的一攬子改革方案，其中涉及兩個法律文件：取代原指令的《歐盟第2015/2436號指令》與修訂后的《歐盟第2015/2424號條例》。此次商標法改革對主管機構的名稱、注冊程序、收費標準、涉嫌商標侵權的過境貨物、商標保護程度等多個方面都做了重點調整。歐盟作為一體化程度最高的區域性政治經濟組織，其商標法改革不僅將對歐盟內部產生影響，對商標的國際保護也會產生一定的影響，值得我國加以關注。
73．無實際被假冒對象的銷售假冒注冊商標商品行為不宜入罪——以"梅蘭日蘭"商標案為例
作者：周潔《知識產權》2016年第2期
摘要：對于商標權人并未將其注冊商標使用于核定使用的具體某種商品，而行為人假冒或銷售此種商品的行為如何認定，有必要深入論析。根據我國刑法和現有司法解釋的精神，以及商標犯罪保護法益的客觀評價標準，即使被假冒的商標客觀存在，但是在無實際被假冒商品的情況下，假冒商品并不會擠占實際商品的市場占有份額，更不會給商標權人造成具體的經濟損失，因此，這樣的行為不應予以入罪。
74．將他人商標作為指示商品來源唯一標示不屬于合理使用
作者：郝廷婷、王敏《人民司法》2016年第2期
摘要：對商標指示性使用的構成應從使用目的的正當性、使用需求的必要性、使用尺度的適當性、使用結果的非損害性綜合判定。使用者超出指示商品或服務來源的合理限度，擅自突出使用或者僅將商標權人的商標作為指示商品或服務來源的唯一標識的，不屬于商標指示性使用，屬于侵犯注冊商標專用權行為，依法應承擔相應民事責任。
75．"地區+產品"具有較高市場知名度和辨識度時不得登記為企業字號
作者：包文炯《人民司法》2016年第5期
摘要：在區域內全體經營者長期的經營及商譽積累下，地區與產品名稱緊密結合，具有了一定的市場知名度和較高的產品辨識度，在實際使用中被相關公眾廣泛認可，其名稱所蘊涵的商譽以及潛在交易機會，應由該地區全體經營者共享。市場主體如將與上述名稱相同或近似的文字登記為企業字號，則易破壞商譽共享的均衡狀態，不當獲得更多交易機會及額外的競爭優勢，從而損害其他同行的合法利益，屬于不正當競爭行為。
76.經營者向同行業競爭者會員定向提供優惠措施構成不正當競爭
作者：劉博文、戴鴻峰《人民司法》2016年第35期
摘要：經營者就其耗費大量時間、精力、財力維護的會員群，較同行業競爭者具有更高的交易可能，也即經營者的會員交易機會。處于競爭關系的經營者，直接針對競爭對手的會員群提供更為優惠的促銷措施，搶奪交易機會，降低競爭對手的競爭優勢，應受反不正當競爭法的規制。
77．擅自網絡實時轉播體育賽事構成不正當競爭
作者：祝建軍、魏巍《人民司法》2016年第2期
摘要：體育賽事節目沒有達到我國著作權法中影視作品所要求的創作性高度，其在通常情況下應被認定為錄像制品。體育賽事節目的權利人無權依照著作權法的規定，要求體育賽事網絡盜播行為人承擔著作權侵權責任，但體育賽事節目的權利人可以依照反不正當競爭法的規定，要求體育賽事網絡盜播行為人承擔不正當競爭侵權責任。
78．營養元素標注越界構成虛假宣傳
作者：傅一波、黃云蔚《人民司法》2016年第26期
摘要：雖然營養聲稱可以標注在標簽的任何位置，但聲稱方式應嚴格按照國標來標注，不能進行其他形式的更改、延伸，更不能隨意加上前綴、后綴或拆分、組織。產品包裝上的印刷若是圖與形相合的一個整體，則不是營養標簽而是廣告宣傳。這種宣傳行為符合最高人民法院《關于審理反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第8條第1款第（3）項所指的“以歧義性語言或其他引人誤解的方式進行商品宣傳的”情況，屬于反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為。
79．對不具區分功能的企業字號不應作為企業名稱保護
作者：曹世海、劉娟娟《人民司法》2016年第8期
摘要：在反不正當競爭法中，企業字號若要獲得相當于企業名稱的保護，必須具備區分不同經營者的功能，而企業字號只有在生產經營活動中通過實際使用，使相關公眾建立起其與特定經營者之間的穩定聯系，才能產生區分不同經營者的功能。
80．反不正當競爭法一般條款的司法適用模式
作者：吳峻《法學研究》2016年第2期
摘要：一般條款為司法機關發展和充實反不正當競爭法體系提供了重要的法律依據。在我國司法機關適用反不正當競爭法第2條的實踐中，可以總結出三種案例類型。在獨立適用第2條的情形下，對于足于權益保護還是直接適用一般條款所表述的原則來確立相關權益或原則，以最高人民法院為代表的司法機關在實踐中顯示出了某種搖擺不定，這直接導致了一般條款適用模式的缺乏，影響著整個反不正當競爭法體系的確定性。總結我國司法實踐，回歸“海帶配額案”確立的第2條獨立適用的三條件，基于法律所保護權益來確定反不正當競爭法一般條款的三步走適用模式，明確一般條款適用的二元化結構，確保當事人的合理預期，這將為反不正當競爭法的修訂及其進一步發展，提供堅實的司法實踐基礎。
81．以誠實信用為核心的一般條款構建——以《反不正當競爭法》第二條的適用問題為切入點
作者：郭傳凱《價格理論與實踐》2016年第6期
摘要：1993年頒布實施的《反不正當競爭法》第二條僅在司法裁判中發揮了有限的一般條款功能，其與表述科學、結構清晰的一般條款之間尚有差距。一方面，結合司法經驗，充分發揮誠實信用在一般條款構建中的作用，對現行法第二條的立法表述和適用理論進行完善刻不容緩；另一方面，僅通過司法適用“單腿走路”尚不足夠，完善后的一般條款仍應探尋行政執法的合理路徑，以最大限度實現一般條款的兜底作用，行政執法的功能發揮亦有賴于對誠實信用概念的深刻把握。
82．互聯網不正當競爭的民法視角
作者：薛軍《人民司法》2016年第4期
摘要（自擬）：侵權法關注的是兩個私人主體之間因為權益侵害而導致的損害賠償問題，而反不正當競爭法不僅要考慮兩個私人主體之間利益層面上獲益受損的關系，還要去維護正常的市場競爭秩序。反不正當競爭法第二條的一般條款在適用上應該更加嚴格，不能僅僅考慮相關個體利益的微觀層面，還要考慮國家的競爭政策和競爭秩序的宏觀層面。尤其需要避免的是，在司法政策的導向上，依據反不正當競爭法第二條認定相關的行為是否構成不正當競爭行為，反而比依據侵權責任法認定相關行為是否構成權益侵害行為更加寬松。法官在不正當競爭案件的訴訟中，最好抱持一種謙抑性的司法政策。
83．"相對優勢地位"與"市場支配地位"的法理辨析——對《反不正當競爭法（征求意見稿）》第6條的不同闡釋
作者：許光耀《價格理論與實踐》2016年第5期
摘要：反不正當競爭法（征求意見稿）第6條關于相對優勢地位的規定近來成為學界討論熱點。本文從反不正當競爭法與反壟斷法在調整對象上的區別出發，詳細討論了反壟斷法上支配地位的認定與反不正當競爭法（征求意見稿）中的相對優勢地位之間的關系，認為這兩個概念并無本質差異。或者說，相對優勢地位只是支配地位的表現形式之一，反壟斷法足以進行有效的規制，不必在反不正當競爭法（征求意見稿）中再作規定。
84．對《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》的修改建議
作者：鄭友德、張欽坤、李薇薇、伍春艷《知識產權》2016年第6期
摘要：我國《反不正當競爭法》自1993年施行至今未做修改。2016年的修訂草案送審稿公開征求意見以來，學術界和實務界反映比較強烈。總體上看，送審稿與現行法相比，在理念、內容等方面有所創新，個別增設條款有一定新意。但亦有不少條文在理論指導、立法依據、邏輯結構和文字表述等方面尚待完善。本文針對送審稿提煉出15個重大問題，主要從修改理由和修改依據等方面提出若干建議。
85．行業協會社團罰:兼論反不正當競爭法的修改完善
作者：朱國華、樊新紅《政法論壇》2016年第3期
摘要：我國反不正當競爭法法律責任的設置不足以遏制不正當競爭，可以嘗試以行業協會社團罰的軟法機制來彌補硬法的不足。行業協會有反不正當競爭的內在動力、能力和優勢，而且其社團罰的約束在本質上是一種信用約束，可以對會員形成一種長期的心理強制，有很強的約束力。理論上，行業協會社團罰是社會自治的一種方式；實踐中，我國有在反不正當競爭法中規定行業協會社團罰的需要。軟法與硬法可以形成耦合，作為軟法的社團罰也可以與反不正當競爭法的法律責任機制相耦合。德國很早就在理論和司法判決中承認了社團的處罰權，我國在修訂反不正當競爭法時，也可以考慮對行業協會社團罰予以承認、規制和救濟。
86．新聞聚合媒體的法律規制研究——兼評《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第十三條
作者：易玲、王靜《西藏大學學報》2016年第4期
摘要：隨著大數據時代的到來，新聞聚合媒體興起，通過深度鏈接技術向公眾更加廣泛地提供內容，其中不可避免地涉及著作權侵權問題。對于屬于著作權保護范圍內的新聞作品，實務中一般認定聚合媒體的行為構成著作權侵權，但司法實踐采用的服務器標準和用戶感知標準都存在缺陷。聚合媒體的行為亦不適用避風港原則。2016年《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中在不正當行為部分修訂了相關條款，因此，對于新聞聚合媒體的轉載挪用新聞作品的行為，法院應優先適用特別法即著作權法來對著作權人予以救濟。但如果存在時事新聞轉載等著作權法規制范圍之外的行為，可適用反不正當競爭法。新聞聚合媒體在提供鏈接時與傳統媒體網站簽訂許可協議進行利益分配，并將被鏈網站標注明確以向公眾表明新聞來源，達到新聞轉載的合法化，建立一個共贏的媒體生態系統。
87．與知識產權有關的不正當競爭行為類型研究——以我國《反不正當競爭法》的修改為視角
作者：陳麗蘋《法學雜志》2016年第8期
摘要：不正當競爭行為的類型界定是我國《反不正當競爭法》修改中的重要內容。針對侵犯知識產權的不正當競爭行為的類型界定，法律應當制定關于不正當競爭行為的一般條款；對“商業標識”進行科學、開放式的定義，對“混淆行為”進行定義并增加有關混淆行為的種類列舉；擴充侵犯商業秘密的不正當競爭行為的種類，制定例外條款。立法中，還需謹慎處理增加行為種類與防止知識產權過度保護的關系。
88．知名商品特有名稱反不正當競爭保護制度辯證與完善
作者：姚鶴徽《西北政法大學學報》2016年第3期
摘要：知名商品特有名稱的反不正當競爭保護是非設權性的、對知名商品特有名稱產生的利益的保護，是商標法注冊商標保護制度的補充。我國立法將商品特有名稱的保護對象分為知名商品和特有名稱，并分別設立知名商品和特有名稱證明條件的做法，未能理解商品特有名稱保護的本質，與商標法保護具有一定影響力的未注冊商標的原理相背離。建議立法將特有名稱的保護對象確定為具有一定市場知名度的名稱、包裝、裝潢等識別性標識，而非商品本身。在證明條件上，只要權利人能夠證明其商品之上的名稱、包裝、裝潢具備一定的市場知名度，即可受到反不正當競爭法的保護。
89．互聯網不正當競爭行為的軟法規制——兼論軟法規制與硬法規制的耦合
作者：陳耿華《天津財經大學學報》2016年第4期
摘要：隨著互聯網商業模式的發展，以《反不正當競爭法》為代表的硬法在規制互聯網不正當競爭行為中面臨挑戰與困境，而軟法在治理此類行為中的獨特作用卻未獲足夠重視。事實上，以行業自律規范為代表的軟法規制效率高，凸顯民主性和靈活性，也契合互聯網商業模式的特性，符合多元治理的理念。在規制互聯網不正當競爭行為中，行業自律規范可作為非正式的法源而被直接援引并作為發現、認定行業公認商業道德及行為標準的淵源。此外，單一的硬法抑或軟法規制皆無法獨立完成治理互聯網不正當競爭行為的任務，唯有軟法和硬法相耦合的規制理路才能滿足網絡市場競爭秩序的治理需求。
90．教案作為商業秘密保護的構成要件
作者：杜靈燕《人民司法》2016年第20期
摘要：教案的實用性、經濟價值性不言而喻，若教案的內容不屬于公眾所知悉范圍，權利人也對此采取了合理有效保密措施的，可以作為商業秘密中的經營信息保護。但本案原告主張的教案部分內容屬于公有領域范圍，原告對其余內容也未能采取合理有效的保密措施，導致其教案內容已被公開，故不符合作為商業秘密保護的構成要件。
91．商業秘密不可避免披露原則的制度發展與移植設想
作者：聶鑫《知識產權》2016年第9期
摘要：不可避免披露原則是美國通過司法判例創設并確立的一項商業秘密保護方式，該原則對于員工“攜密跳槽”這一主要的商業秘密泄露方式具有主動的防御作用，因此該原則雖備受爭議，但在美國的發展大有擴張之勢。我國對不可避免披露原則的移植兼具必要性和可能性，我國立法在對該原則的接納過程中應適當參鑒該原則在美國適用發展的經驗，對該原則適用條件進行必要的規范和限制，以平衡前后雇主與雇員之間的利益。
92．原物返還請求權的知識產權適用——以商業秘密為分析對象
作者：蔡元臻《法律適用》2016年第12期
摘要：作為民法基本制度之一的請求權制度，在知識產權領域中的適用和移植尚未能引起足夠的重視。當下知識產權救濟采用絕對權請求權和債權請求權的二元結構，彰顯出對于物權請求權的借鑒。商業秘密權救濟可以修正性采用返還原物請求權，折射出知識產權借鑒物權請求權的可行性與可能性，也為知識產權入典過程中的請求權制度融合問題指出了思維路徑。
93．論反不正當競爭法中的公共利益——以網絡競爭糾紛為例
作者：楊華權、崔貝貝《北京理工大學學報》2016年第5期
摘要：公共利益是反不正當競爭法保護目標。由于法律規定的不完善以及公共利益本身的不確定性，公共利益在反不正當競爭法中沒有受到應有的保護。公共利益在反不正當競爭法下主要體現為一種不被扭曲的競爭秩序。立足司法實踐，以公共利益的內涵為基點，厘清反不正當競爭法下公共利益保護的歷史脈絡，將公共利益的主體限定為具有競爭關系的某一領域的大多數人，公共利益的內容為保護不被扭曲的競爭秩序，公共利益的功能主要體現在作為判斷競爭行為正當性的標準和促進公平競爭兩個方面，通過立法和司法實踐雙重變革，以期給予公共利益較為完善的保護。
94．我國未注冊商標效力的體系化解讀
作者：張鵬《西北政法大學學報》2016年第5期
摘要：《商標法》第13條第2款、第32條后段以及《反不正當競爭法》第5條第2款三個條文間應存在體系化理解，共同構成未注冊商標效力的規范基礎。在未注冊商標達到“馳名”狀態下，賦予其在全國范圍內的排他性效力；在未達到“馳名”狀態，而是在某個較大的經濟圈或相鄰數省內具有一定影響的情況下，僅賦予其阻卻他人注冊該商標的權利。《反不正當競爭法》上對于知名商品特有名稱等的保護，其效力范圍僅限于某一特定地域，且不享有阻卻他人就該商標注冊的權利，僅可在該地域范圍內行使排他權。
95．互聯網競爭中不當干擾行為的認定
作者：王文敏《知識產權》2016年第10期
摘要：近年來，不當干擾他人互聯網產品和服務的行為頻繁發生，主要表現為阻止、修改和評價他人的軟件。司法實踐中，互聯網不當干擾行為侵犯的經營者營業利益往往被表述為經濟利益、正當商業模式、商譽等，其不符合權利的歸屬效能、排除效能和社會典型公開性的要求，只能作為權益得到有限的保護。反不正當競爭法脫胎于侵權法，侵權責任的四個構成要件與反不正當競爭法的兩大考量因素具有一致性。結合侵權法原理和反不正當競爭的司法實踐，可以總結出互聯網不當干擾行為認定的道德要件和經濟要件。互聯網不當干擾行為的主觀要件應嚴格限制為惡意，且其行為后果達到足以顯著損害的程度時，才對其進行規制。
96．互聯網新型不正當競爭案件審理中商業道德的認定規則研究
作者：吳太軒、史欣媛《天津財經大學學報》2016年第1期
摘要：在《反不正當競爭法》的類型化條款已無法對互聯網新型不正當競爭行為進行有效規制的大背景下，商業道德對于判斷行為是否具有正當性發揮著重要作用。為使抽象的商業道德具體化，當前法官普遍適用既有的行業規則或創設“非公益必要不干擾”等新規則來認定商業道德。但是，法官未對援引的行業規則加以分析，創設的“非公益必要不干擾規則”不僅“公益”內涵模糊，且因未提及主觀“惡意”而有悖相關法規之規定，這使得當前認定商業道德的規則飽受詬病。行業規則惟有在具有市場合理性，且行為違反的是行業規則的禁止性規定時，方可認定商業道德。此外對于“非公益必要不干擾規則”應明晰“公益”之內涵，且強調“惡意”為其適用前提。
97．論反壟斷法與反不正當競爭法的合并立法模式
作者：明平《江西社會科學》2016年第9期
摘要：反壟斷法與反不正當競爭法作為競爭法的重要組成部分，是合并立法抑或分別立法受制于諸多因素，孰優孰劣不可一概而論。基于兩法在規制對象、規制手段、規制理念等方面存有一定差異乃至沖突，一些國家或地區更傾向于分別立法模式，但隨之而來的行為判定困難、執法機構臃腫、立法成本過高等問題正逐步凸顯。以本質觀之，兩法之間互補共生、相輔相成，合并立法可作為我國未來競爭立法模式的重要選項。在立法模式爭端探源的基礎上，重新審視反壟斷法與反不正當競爭法之間的微妙關系，合并立法模式在實現競爭行為的一體化識別、一體化規制，更好地促進市場經濟健康發展方面存在優勢。
98．論網絡經濟下反不正當競爭法對消費者利益的獨立保護
作者：楊華權、鄭創新《知識產權》2016年第3期
摘要：結合互聯網環境下消費行為的轉變和“互聯網思維”的盛行，論證互聯網產品或服務的用戶即為消費者，在此基礎上分析司法實踐對消費者利益保護的困境，論證公認的商業道德與消費者利益之間的矛盾，主張應該對網絡不正當競爭行為中消費者利益進行獨立保護，重構反不正當競爭法下的競爭關系和不正當競爭行為，構建“消費者團體訴權”制度。
99．我國商譽私法保護的實證分析與啟示
作者：鄭志濤、王崇敏《法律適用》2016年第3期
摘要：我國商譽私法保護缺少對商譽權法律屬性的確認。在民事權利體系中，商譽權屬于經營性資信權，是新型無形財產權，具有非物質性、獨立的財產性，以及非嚴格的依附性和地域性，其客體是非物質形態的財產——商譽，屬于精神產品。從私法和私權的角度，我國應在《民法通則》第75條增設第2款確認“商譽權”，以及于第118條增設第2款規定“商譽侵權的民事責任”，并修改《侵權責任法》第2條、《反不正當競爭法》第5條和第14條，確保法律條文的規范性和裁判性。在未來《民法典》總則編民事權益中應對商譽權作一般性規定，確定權利的主體、客體和內容，并調整相應規定以相互協調。
六、審判理論研究綜述
著作權部分
一、 關于我國著作權集體管理組織的相關問題
林秀芹、黃錢欣認為，我國應取消法定壟斷，建立有限競爭、相對集中的著作權集體管理制度，具體做如下立法設計:首先，刪除現行《著作權集體管理條例》第7條第2款第2項的規定，并將該條作為著作權集體管理組織設立的積極條件。同時，新增一項作為著作權集體管理組織設立的消極條件:“申請設立的著作權集體管理組織，其業務范圍與已經批準設立的著作權集體管理組織業務范圍全部或部分重復的，如果經批準設立的著作權集體管理組織已能夠充分有效發揮著作權集體管理的作用，國務院著作權管理部門對該重復部分的申請，可以不予批準。”
劉平認為，著作權集體管理組織的維權訴訟與權利人的個體維權訴訟在訴訟動機、代表性、維權效果以及產生的社會影響等方面存在不同。正確處理著作權人個體與著作權集體管理組織維權訴訟的關系，各級法院在判賠力度上加以區別對待才是解決問題的關鍵。也就是說，在著作權人個體維權訴訟的案件中應嚴格以涉案作品的實際使用價值進行判賠酌定，不能毫無事實根據地拔高涉案作品的實際使用價值;而在著作權集體管理組織以促進使用者守法經營為目的而進行維權的訴訟中，應結合著作權集體管理組織制定的公示收費標準和該使用者被告的使用規模來綜合確定判賠數額。司法判賠尊重著作權集體管理組織的收費標準是化解此類問題的有效路徑。
熊琦認為，著作權人部分撤出或拒絕集體管理組織，集中體現了集中許可強制規則在網絡環境下面對新興商業模式的失靈。無論是我國還是美國，都需要以放松規制為方向調整強制規則的約束方式和范圍。對于我國而言，首要任務是實現強制規則立法價值轉型，放棄以維持壟斷為目的的立法安排，轉而以抑制集體管理組織市場支配力為目標。在制度設計上，強制規則調整應考慮權利人自治與限制的協調。首先，鑒于網絡環境下權利人在集體管理組織外獨立許可的可能性與優勢，我國應放棄要求權利人以信托形式向集體管理組織授權，以實現集體管理組織與權利人之間在許可條件上的競爭，并為集中許可定價提供市場化交易的參照標準;其次，為了抑制集體管理組織仍然延續著的市場支配力，有必要貫徹許可類型強制，要求集體管理組織按照現行商業模式提供最常用的合同類型，并將版稅爭議解決機制建立在仲裁的基礎上，排除主管機關的干涉和法院審判效率低下的缺陷。
熊琦還認為，欲改變我國集體管理制度失靈的現狀，就必須首先認同和回歸私人自治和抑制壟斷的價值立場，將上述價值取向作為制度設計和適用的基準，不再堅持現有以維護壟斷為目標的立法設計。（一）“著作權人-集體管理組織”法律關系調整中的價值設定。第一，在立法上保證著作權人自行創制和控制集體管理組織。第二，禁止集體管理組織利用市場支配地位歧視著作權人。（二）“使用者-集體管理組織”法律關系調整中的價值設定。第一，強制要求集體管理組織提供具有區分性的集中許可合同類型。第二，增設對監督和證明義務的強制，集體管理組織既須承擔督促使用者按約定使用作品和支付版稅的義務，也要向使用者提供定價標準合理的證明義務。如果要進一步解放我國版權產業的生產力，必須將集體管理組織市場支配力的調整納入立法計劃中，使大規模許可真正成為市場環境下的著作權交易制度。（一）調整路徑之一:以實現許可主體多元化為目標的放松規制。要實現上述目標，必須改變我國為避免所謂“市場亂象”而維持集體管理組織市場支配力的立法傳統，具體可從兩方面著手:第一，取消集體管理組織設立的準入門檻，使集體管理組織之間在作品來源的獲取上形成競爭。第二，廢除集體管理組織集中許可的專有性限制，使集體管理組織與著作權人之間的競爭成為可能。（二）調整路徑之二:以實現許可條件多元化為目標的強化規制。第一，增設對許可模式的強制，要求集體管理組織提供具有區分性的集中許可類型。第二，增設對監督和證明義務的強制，集體管理組織既須承擔督促使用者按約定使用作品和支付版稅的義務，也要向使用者提供定價標準合理的證明義務。
劉家瑞認為，《著作權法》修改草案中的延伸集體管理比北歐傳統模式更容易違反《TRIPS協定》第13條確定的三步檢驗法。當然，延伸集體管理制度有其潛在的優點。值得注意的是，延伸集體管理并非是提高集體管理組織代表性的唯一辦法。另一個顯而易見的辦法為提高服務水平，吸引更多的作者加入集體管理組織。在這個意義上，延伸集體管理最大的問題在于，它使得集體管理組織無需吸引作者加入，而通過游說政府部門就可以獲得更高的代表性，這就有可能影響集體管理組織進行制度創新、提高工作效率的積極性。當前在沒有延伸集體管理的情況下，中外集體管理組織自發創造了許多完善許可服務的業務模式，例如某些集體管理組織在許可合同中為使用者提供免責條款等。可見，市場能夠自發產生降低交易成本的機制，并且推動競爭者不斷提高自身效率。綜上，版權法修改堅持市場經濟導向的重要性可見一斑。各國立法者切記不能以降低交易成本的名義，徹底取消市場交易，取消市場作為社會資源配置的主要機制。
劉平認為，建議在我國建立延伸性的著作權集體管理制度。首先，著作權集體管理組織可以解決其在技術上有總有一些權利人不加入著作權集體管理組織所帶來的整體權利代表性的問題。其次，在某些特定海量使用行為領域，延伸性著作權集體管理制度可以使海量行為使用者能夠一舉解決其此類經營行為的著作權合法性問題，同時也并不貶損廣大著作權人相關權利的使用價值。最后，建立延伸性著作權集體管理制度的關鍵作用還在于，在以一個最合理的、最具效費比的方式在廣大原創作者階層與眾多海量行為使用者之間建立起著作權權益的直接兌現渠道，可以說也是建立了一條實現廣大原創作者著作權益的高速公路。同時，此權益收轉方式并不排斥著作權人個體維權和通過版權代理等方式實現其著作權，因為延伸性著作權集體管理法律制度會為那些不愿意加入該制度的著作權人保留除外條款，這也是延伸性著作權集體管理制度與強制性著作權集體管理制度的重大區別。
李陶認為，提倡以著作權集體管理組織多元的功能定位為價值指引，在肯定壟斷性集體管理組織存在正當性的前提下，著力完善監督機制的立法建設。一、在集體管理組織設立的監督方面。第一，以弱勢創作者和下游產業的產業利益為導向，在著作權實體法中，針對個別領域推行強制性集體管理。第二，在著作權集體管理條例當中，細化非法集體管理的構成要件，強化和明確行政監管機構對非法集體管理的監督執法權。從監督主體上看，由于我國著作權集體管理的設立也適用審批制，故而國務院著作權行政管理機構應當為最為適格的監管主體，人民法院在行政主管機構沒有做出裁決情況下不應對非法集體管理的行為進行制裁。二、在集體管理組織日常執業運行的監督方面。國務院反壟斷執法機構(商務部、發改委、國家工商總局)對于著作權集體管理組織的壟斷行為可實施監督和制裁。由于專門性監督和反壟斷一般執法的目標、任務和優勢各有不同，所以應該在明確各自優勢的情況下進行分工合作。
二、關于游戲著作權的相關問題
崔國斌認為，游戲作品是一種多媒體作品，游戲作品本身固定的內容以及游戲過程中呈現的內容(局部或整體)可能分別落入計算機程序、文字、美術、音樂、電影等眾多作品類別。在游戲作品所涉及的各種內容均有作品類別與之對應的情況下，再繼續創設一種新的單獨的作品類別，沒有太大意義。與美國類似，游戲畫面在我國著作權法下也不太可能被視為合作作品，最為合理的選擇也是演繹作品。用戶除了可能對游戲畫面內容作出獨創性貢獻外，在錄制游戲臨時呈現的畫面方面，也有自己的貢獻。不過，這一錄制行為只是利用游戲程序或第三方程序自動記錄游戲畫面的功能，沒有用戶個人的獨創性貢獻。因此，游戲用戶只能依據所謂的“錄像制品”錄制者的身份主張對自己錄制的游戲畫面享有一定的控制權，即對錄制畫面享有禁止他人復制、發行、出租、通過信息網絡傳播游戲畫面等權利。用戶或第三方公開播放或通過網絡傳播游戲畫面的行為，落入了游戲開發者表演權、放映權、信息網絡傳播權或“其他權利”的控制范圍。這些行為是否構成合理使用，需要個案分析。游戲開發者為消除法院判決的不確定性，可以在許可合同中限制用戶公開傳播游戲畫面的行為。
孟祥娟、徐坤宇認為，根據我國《著作權法》第12條規定，游戲MOD應當屬于基于游戲產生的演繹作品。要判定游戲MOD作為演繹作品是否侵犯游戲著作權，首先需要判斷該演繹行為是否侵犯原作品作者的演繹權。演繹作品需要具備獨創性才能認定侵犯原作品演繹權。大型游戲MOD對于游戲的修改是具有獨創性的，因此如果制作這種類型MOD未經游戲著作權人許可會侵犯演繹權，MOD制作者應當承擔相應侵權責任。補丁式的游戲MOD相當于在有限復制基礎上對所復制內容進行了微小的難以察覺的修改，該修改行為不應當具有獨創性，不侵犯游戲的演繹權，也不構成侵犯游戲的復制權。同時這種微小的修改并不會損害游戲生產商的權益，反而會帶來更好的游戲體驗，有利于游戲的宣傳與銷售。此類免費發布的補丁式MOD宜視為游戲生產商默示許可玩家制作，不宜認定為侵犯游戲著作權的行為。法定著作權規則在現有互聯網環境下失靈。私立著作權規則是不同主體針對產業分工與著作權制度失靈所做出的調整。面對這種現狀，游戲廠商必然重新確立自己的商業模式，以確保能夠在新環境下取得更高的經濟效益。這種新商業模式通過讓游戲廠商默示許可游戲演繹權，獲得游戲廠商開發的游戲因各種MOD延長生命周期，促進游戲銷量增加的效果，同時滿足廣大玩家的游戲需求。在傳統法定著作權規則失效的時候，游戲廠商借鑒平行創作模式建立起來的新的商業模式是游戲產業發展的必然趨勢。
三、關于廣播組織權的相關問題
王遷認為，倘若降低對作品獨創性的要求，使包括賽事直播畫面等絕大多數連續畫面都可以作為作品受到保護，則《著作權法修改草案》完善“廣播組織權”的意義也就大打折扣了。對于經許可實施同步轉播的互聯網網站而言，由于其往往實際使用的是電視臺播出的信號，在《著作權法修改草案》明確規定廣播組織享有許可權的情況下，可以作為廣播組織的專有被許可人行使廣播組織權。與此同時，無論國際上對于是否將直接通過互聯網實施傳播的網站——“網播組織”納入《世界知識產權組織廣播組織保護條約》存在何種爭議，我國都可以將網播組織納入《著作權法》中“廣播組織”的范圍提供保護，這既是因為一個主權國家著作權法對一項權利的規定并不需要以國際條約為依據，也是因為在缺乏條約義務的情況下，我國不需要將此種保護給予其他國家的網播組織，即無需給予其“國民待遇”，其實際效果將是僅對我國的網播組織提供保護。在這種情況下，如果某網站獲準在體育賽事現場自行拍攝并通過網絡進行現場直播，其他網站未經許可進行轉播的行為將構成對廣播組織權中“轉播權”的侵權。由此可見，對體育賽事直播畫面的保護，應當依靠對廣播組織權的盡快完善，而非通過降低對獨創性的要求而擴大作品的范圍。從這個角度看，“鳳凰網賽事轉播案”保護直播者利益的價值取向值得贊許，但具體手段尚可討論。在目前的法律機制中，認定未經許可通過網絡轉播的行為構成不正當競爭是更為可取的方法。
王遷還認為，以技術中立方式重新規定電臺、電視臺的轉播權，擴大其適用范圍，使之能夠控制通過任何技術手段和媒介，包括通過網絡實施的同步傳播行為，不僅符合法理，也能回應在我國保護廣播組織相關權益的現實需要。但在國際條約擴張轉播權適用范圍之前，外國廣播組織的轉播權在我國僅能規制以無線方式進行的轉播行為。《著作權法》對廣播組織轉播權的擴張將使我國廣播組織受益，不會必然地增加外國廣播組織在我國享有的權益。
蘇志甫認為，在《從著作權法適用的角度談對網絡實時轉播行為的規制》一文中提出如下觀點：從著作權法適用的角度來講，在涉及網絡實時轉播行為的著作權侵權訴訟中，應在認定原告權利的基礎上，再行作出侵權認定。對于原告權利的認定應分為兩個步驟，第一步是對原告主張權利客體的屬性進行審查；第二步是在確定權利客體屬性的基礎上,對原告享有權利的性質及其范圍進行界定。從著作權法適用的角度，僅有對作品享有著作權人“其他權利”的權利主體有權禁止未經許可的網絡實時轉播行為；錄像制作者權、廣播組織者權的權利人無法依據其享有的權利追究網絡實時轉播行為實施者的侵權責任，但不意味著其權益完全無法得到救濟。對于視聽節目僅享有錄像制作者權的權利人以及相關節目的廣播組織而言，在無法通過著作權法尋求保護的情況下，如果認為其基于錄像制品或節目信號所享有的合法權益受到了網絡實時轉播行為的侵害，可以考慮通過其他法律途徑尋求保護。從司法實踐的情況來看，反不正當競爭法是多數權利人在著作權法之外尋求規制網絡實時轉播行為的另一主要路徑。但需要明確的是，在網絡實時轉播行為的規制上，反不正當競爭法僅能起到一種有限的補充作用，而不是在著作權保護之外的疊加保護。由于著作權法對視聽節目的保護已經設定了較為完整的權利體系，如果僅以特定權利或基于特定權利產生的特定競爭優勢受到損害為由，在著作權法不能提供保護的情況下，即輕易適用反不正當競爭法的原則條款認定不正當競爭，將使著作權法復雜的權利體系設計喪失意義。
武善學認為，建議我國《送審稿》增加廣播組織的界定，明確廣播信號的界定，完善廣播組織轉播權的規定。具體的立法建議為：建議將《送審稿》“第四節名稱、第41條、第42條第1款”修改為：第四節廣播組織第41條本法所稱的廣播信號，是指廣播組織通過電子手段生成的，能夠播送的載有由聲音或圖像、或聲音加圖像構成的廣播節目的載體，無論這些節目是否加密。本法所稱的廣播組織，是指主動采編、組合并安排播送時間向公眾播送廣播節目，并對這些節目負有法律和編輯責任的法律實體。第42條廣播組織對其播送的廣播電視節目享有下列權利：(一)許可他人以無線或者有線或者通過計算機網絡方式向公眾轉播其廣播電視節目。在修訂后的《著作權法實旋條例》，筆者建議：第×條本條例所稱的廣播電視節目，是指廣播組織首次播送的廣播信號所承載的由聲音或圖像、或聲音加圖像構成的表現物。第×條轉播系指原廣播組織以外的任何其他實體以無線方式或有線方式或通過計算機網絡方式對廣播節目進行播送，無論是同時播送或是滯后播送。在處理時差或便于廣播節目的技術播送所需的限度內進行的滯后轉播，亦稱為近同時轉播。
四、關于信息網絡傳播權的相關問題
林子英、崔樹磊認為，視頻聚合平臺盜鏈的運營模式破壞了“平衡原則”。如果這一行為都無法得到著作權人信息網絡傳播權的有效控制，那信息網絡傳播權立法的根本目的將在所謂“技術中立”的借口前被徹底架空。應當注意到，“利益平衡”原則作為信息網絡傳播權案件處理的一項基本原則在《信息網絡傳播權規定》中被提出。而利益平衡的原則，在不同案件面臨不同的利益主體時，應當根據情況有不同的平衡與考量。傳統的常見的互聯網侵權行為當中，存在著權利人、網絡內容提供者、網絡服務提供者三方格局，在網絡服務提供者僅提供中立的搜索、鏈接等技術服務的前提下，如果網絡內容提供者構成侵權，為保護技術發展，網絡服務提供者在特定情況下可獲得免責，這也是利益平衡原則下“避風港規則”被創制與適用的根本原因。但聚合平臺的“盜鏈”，生來即是作為侵權工具被使用的，非法盜用他人資源。它們的大量出現，從根本上損害了正版視頻網站權利人的合法利益，如果盜鏈能成為一種合法抗辯，將徹底打破“平衡原則”。而利益平衡原則無論如何適用，也都不可能成為非法行為免責、權利人利益被犧牲的托辭。
馮曉青、費氧認為，互聯網電視著作權侵權的具體判定：（一）設備生產者著作權侵權之判定1．設備生產者的行為判定。在內置播放器這一條件下，設備生產者至少對播放軟件具有商業選擇權，并且這一商業選擇對提升硬件的附加值和競爭力有較大作用，如內置安裝較為知名的播放軟件，如聚合視頻播放平臺軟件或各大視頻網站客戶端必然比不安裝或安裝用戶體驗良的軟件更能吸引相關消費者購買。既然存在上述商業價值，對于存在選擇權的設備生產者，其必然要負擔一個商業主體在商業環境中的注意義務，這種注意義務就是追究其在播放軟件侵權的前提下所可能存在的著作權侵權的基礎所在，同時該注意義務要比非商業環境下判定著作權侵權的要求更高才可以。2．技術中立原則與索尼規則。對于在設備出廠時未內置或綁定任何播放軟件的生產者，其只實施了一個行為，即單純的硬件生產行為。該行為在任何情況下均不可能侵犯著作權。（二）播放軟件提供者著作權侵權之判定。1．播放軟件提供者行為性質的認定。支持以“服務器標準”作為判定播放軟件提供者行為性質的依據，以將作品置于向公眾開放的服務器的行為認定為提供作品的網絡傳播行為，構成著作權直接侵權。除此之外，均不構成內容提供行為，而只能認定為提供搜索鏈接等服務的技術行為，由此“深層鏈接”也還是“鏈接”的技術性質。2．過錯認定與避風港規則。在互聯網電視著作權侵權糾紛案件中，其涉及的播放軟件運營者所提供的搜索鏈接服務通常具有特殊性。既然技術服務者對于內容的提供存在事先的認知和了解，其在主張“通知—刪除規則”時，就不能當然認定技術服務者在權利人通知前并不知曉第三人的著作權直接侵權行為，而應適用《信息網絡傳播權保護條例》第23條的但書，因此即便其在獲得通知后刪去了侵權鏈接或內容，也不能適用該規則免除其侵犯著作權的責任。進一步說，還應根據播放軟件提供者對于作品內容篩選編輯以及推薦的深入程度和作品本身的知名度等綜合因素，考量其利用第三人侵權行為傳播作品內容，從而提升自身軟件競爭力的惡意程度，這種判斷往往需要根據案件個案認定，發揮主觀能動性和自由心證，并以該行業商業道德和一般大眾認知水平為基準。3.播放軟件可能存在的其他侵權行為。截取第三方網站的視頻流在視頻聚合平臺的播放器內直接播放，也是目前較為普遍的一種商業模式。如果聚合播放軟件采用非法手段繞過收費機制，播放第三方網站的收費內容，則從著作權法的角度可以認為其已構成未經許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施，應當承擔著作權侵權責任（《著作權法》第48條第6項）。若播放的即是第三方網站的免費內容，則從著作權法的角度難以認定，而可以從反不正當競爭法的角度尋求法律的保護。綜上，基于非法深層鏈接在司法層面被認定為不正當競爭行為，在不改變現行著作權法的基礎上，堅持“服務器標準”的判定原則，結合間接侵權理論即可處理模式一中存在的著作權侵權行為。而針對模式二，由于不存在相應著作權侵權行為，則應當以反不正當競爭法追究相關法律責任。
張鵬認為，權利人試圖通過追究服務提供商的侵權責任而“一網打盡”地封殺個人用戶在私人范圍內對于作品的復制與傳播行為。由于服務提供商間接行為評價上的“從屬說”的存在，導致“直接行為主體”構成私人復制的情況下，無法順利實現對于服務提供商的侵權追及。因此，各國司法實踐通過將服務提供商擬制為“直接行為主體”實現了這一目的。這一做法可能造成對于新技術環境下商業模式的封殺，令用戶無法享受因技術進步帶來的作品效率性利用。對此，應該結合私人復制例外的宗旨與適用范圍探討“直接行為主體”的判斷問題。對作品初次支付過對價并自主決定所要復制及傳播的作品內容和種類的情況，不應將深度參與技術性輔助的服務提供商擬制為“直接行為主體”。對于我國在立法論上限縮“私人復制例外”范圍的做法應予警惕。因此，從維護私人領域行動自由的宗旨出發，對于我國法上的個人使用例外應擴大解釋，以期從解釋論上一以貫之地促進私人作品共享的宗旨。同時應發揮“直接行為主體”判斷在區分“為私人合法行為提供技術性便利”與“助長盜版行為泛濫”兩種間接行為上的規范功能，這樣才有利于找到平衡著作權人利益與公眾享受技術進步便利的接點。
五、關于法定許可的相關問題
焦和平認為，《著作權法》第43條與第44條存在以下問題：一、第44條“播放錄音制品法定許可”可以被第43條“播放作品法定許可”涵蓋。二、第44條“當事人另有約定除外”的規定與第43條存在體系性沖突。三、第44條授權國務院僅就播放“錄制作品”制定付酬辦法，導致第43條中播放普通作品的付酬問題無法可依。四、將播放的作品區分為“錄制作品”和“普通作品”并配置以不同的規范無比較法依據。因此，提出解決沖突的建議：一是取消第44條專門針對播放錄制作品法定許可的規定，對于播放錄制作品統一適用播放作品法定許可的規則；二是取消播放錄制作品法定許可中“當事人另有約定除外”的保留條款，對播放作品法定許可不適用“選擇—退出（opt-put）”機制；三是廢除或修改現行的《廣播電臺電視臺播放錄音制品付酬暫行辦法》，制定統一的《廣播電臺電視臺播放作品付酬辦法》，以適用于所有廣播電臺電視臺播放作品時的付酬計算。另外，與草案送審稿修改方案應配套的是，現行《廣播電臺電視臺播放錄音制品付酬暫行辦法》應予廢除。在廢除《廣播電臺電視臺播放錄音制品付酬暫行辦法》的同時，應在送審稿第49條播放作品法定許可中加上一句“具體付酬辦法由國務院規定”，以通過法律授權的方式由國務院就播放作品法定許可盡快制定出臺統一的《廣播電臺電視臺播放作品付酬辦法》。
劉家瑞認為，法定許可費限制了消費者對作品的使用，同時沒有為真正的作者提供激勵。在“責任限制”方案下，消費者可自由免費地使用孤兒作品，除非作者最終出現、市場交易的價格機制最終正常地運行。該方案將能否獲得法律救濟與版權人能否合理查詢到聯系在一起，為版權人公開許可條件和其他版權管理信息提供了強大動力，以促進市場交易的順利開展。高效版權市場將最終使作者和消費者同時受益。各國立法者切記不能以降低交易成本的名義，徹底取消市場交易，取消市場作為社會資源配置的主要機制。
六、關于合理使用的相關問題
相靖認為，Campbell案對美國合理使用制度的貢獻：1.拒絕對明線規則的使用，尤其否定了對商業性使用作品的偏見；2.推翻了由Sony案和Harper&Row案確立的雙重負面推定（dualnegativepresumptions）立的雙重負面推定（dualnegativepresumptions）原則；3.將轉化性上升為著作權合理使用分析的一個要素。Campbell案極大地推動了美國合理使用制度的發展，但同時也帶來很多新的法律問題。我國目前正在進行著作權法的第三次修改。設計一套與時俱進的合理使用制度，促進新老媒體的融合，并且以更加開放的姿態擁抱數字時代更多樣化的作品創作和商業模式是此次修法中亟待解決的問題。我們無法期待有一個完美的、一勞永逸的合理使用制度，然而，只要著作權法的宗旨不變，在新的情境下，同樣的法定要素將會做出不同的解讀，以促進社會文化的發展與繁榮。考慮到當前著作權法所處的復雜環境，靈活性和多樣化正是合理使用的生命力，而不是它的弱點。
胡超認為，應當對現行著作權法中個人使用例外條款作出修改。（一）為個人學習、研究目的的個人使用例外。在著作權法發展如此成熟的發達國家都未對為學習、研究目的的著作權個人使用例外規定過多的限制條件，我國也無需對為學習、研究目的的著作權個人使用例外提出過高的要求。因而，對于為學習、研究目的的著作權個人使用例外，建議保留現行著作權法中的相關規定，即“為個人學習或者研究，使用他人已經發表的作品。”法官在處理個案時適用“三步檢驗法”作為原則性標準。（二）一般個人使用例外。一般個人使用例外包括為個人欣賞目的的個人使用例外，由于其主要是為了滿足個人娛樂的需要，因而應當對其進行嚴格的限定。也只有這樣，才能為其繼續保留在著作權法中創造可能。限定一般個人使用例外應當從以下四個方面進行考慮：1.限定例外的受益者和使用地點。2.限定例外所允許的行為。3.限定著作權客體的來源。4.限定例外的目的。綜上所述，應當在上述為個人學習或者研究目的的個人使用例外之后增加兩類一般個人使用例外：“個人改變時間復制”和“個人改變形式復制”，表述為：“為非商業目的的個人私下使用，可以對個人合法接收的廣播進行錄制以便在更方便的時間收聽或觀看（個人改變時間復制）。為非商業目的的個人私下使用，可以將個人合法擁有的著作權客體復制至其擁有或控制的載體或設備上（個人改變形式復制）。
張陳果認為，首先，第43條第一款第13項的兜底條款“其他情形”，措辭上并不符合“三步檢驗法”第一步的要求。建議修改為“其他特定情形”，為日后出臺專門的司法解釋、從“質和量”兩個角度來細化著作權限制與例外規則，留有余地。其二，以“合目的性”和“可預見性”重塑“三步檢驗法”的“第一步”(修訂送審稿第43條第一款第13項)，增進其開放性和可控性；可以借用“合理使用”的四大標準來解釋其“第二步”和“第三步”，(修訂送審稿43條第二款)，同時引入“比例原則”來補強其均衡性。據此，一種新的使用行為是否侵權，一要看其目的之合法性；二要看其手段之必要性；三要考察手段和目的之間是否合乎“比例”，即是否存在能達到同一目的、但對權利人損害更輕的其他替代性手段。最后，允許此種使用所能收獲的福祉，總體上應當強于禁止此種使用所帶來的弊端。其三，按照“先特殊后一般”的順序來適用“修訂送審稿”第43條。第一款所列的十二種具體情形應優先適用，通過司法實務的積累，以法教義學的范式來歸納法定情形的構成要件。在窮盡“擴張性解釋”、“體系性解釋”、“目的性解釋”、類推等方法仍不能適用時，才啟用該條第二款的權利限制一般條款，作為綜合平衡各方利益的最終準繩。其四，合理使用規則所導致的“全或無”的結果，倘若對權利人造成不合理的歧視，仍應適當補償權利人的損失。最后，由法院來適用著作權限制與例外的一般條款，應防止其損害司法的穩定性和均衡性，力求保證其可預見性。在新的司法解釋出臺時，不妨以產業政策為導向梳理各個領域內著作權限制與例外規范的叢集。以信息產業為例，按照搜索引擎、社交網絡、視頻音頻分享平臺等領域整理先例，逐漸明確哪些“特定情形”是著作權保護的例外，并依照前文建議的規范體系，平衡各方利益。
七、關于表演者的相關問題
熊文聰認為，在界定著作權法中的“表演者”及“表演”概念時，應從表演行為、表演對象和表演主體三個層面著眼，并首先考慮表演者權保護了哪一主體的利益，同時又給哪一主體設定了義務，或限制了哪一主體的行為自由，如何在不同主體間進行平衡，從而實現社會福利的最大化。基于此，我們需要考量是否應當將具有一定藝術表現力和獨創性的文體活動界定為表演活動或者作品，從而激勵創作和投資；視聽作品中演員的二次獲酬權是否與中國相關行業的慣例相悖，從而有可能增加交易的成本，阻礙創意產業的健康發展。此外，概念界定也必須滿足邏輯上的周延，法律上的概念往往是價值判斷和邏輯推演相結合的產物
張偉君認為，在對“一臺戲”的法律保護上，我國《著作權法》可以借鑒《德國著作權法》的相關規定，其劇本、作曲、舞臺設計等可以享有戲劇、音樂、美術等作品的著作權保護，而那些為演出活動作出創造性貢獻的演員、導演等可以作為表演者享有鄰接權，而無論是“演出單位”自己組織演出，還是“演出組織者”組織演出，它們都可以統一按照“演出組織者”享有單獨的鄰接權保護。這樣既能夠全面保障各方面人員在“一臺戲”的創作演出過程中因其付出的勞動和貢獻而應有的利益回報，也能夠平衡表演者與演出組織者(包括演出單位)之間的利益。因為如果法律賦予演出組織者享有獨立的鄰接權(而不是直接賦予演出單位“表演者”的權利)，那么，對于“一臺戲”的演出而言，無論是表演者還是演出組織者以及演出單位都不可以單獨地行使權利，這樣就可以鼓勵并促使表演者與演出單位(演出組織者)通過平等協商來有效地行使“一臺戲”的權利，而不至于導致兩者在合同談判中的地位失去平衡。建議我國現行《著作權法》可以做如下修改：第37條第1款：使用他人作品演出，表演者應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者(包括演出單位)組織演出，由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬。第38條第3款：演出組織者對表演者的表演同時享有本條第l款第(三)——(六)項權利。但演出組織者與表演者就上述權利的行使有約定的，從其約定。
專利權部分
一、關于標準必要專利的問題
標準往往涉及受專利保護的技術，那些實施某一標準必不可少的專利即是標準必要專利（Standard-EssentialPatents，簡“SEP”）。學界和實務界對標準必要專利的研究主要集中在下述幾個問題：
1.標準必要專利許可費率的司法判定
有學者認為，標準必要專利許可費影響因素具有相當的復雜性，其原因在于專利許可費因素具有復雜性、專利價值評估理論存在問題、專利的標準化進一步增強了復雜性。基于單許可費爭議不構成合同之訴、反壟斷之訴與強制許可不產生司法裁定許可費之結果，以及司法定價的導向性的分析，進而提出法院難以有能力在有限時間、有限證據、有限審限、有限信息與有限認知能力的情況下裁定一個公平的、合理的、無歧視的標準必要專利許可費（率）。法院審理涉FRAND許可費（率）糾紛案件的目的不應在此。法律調整的目標應是為當事人之間創造基本對等的談判地位，把“困難”盡量交給市場解決，同時加重雙方在非善意情況下的風險。
有學者從域外經驗出發，如美國與以德國為代表的歐洲法院在SEP裁判模式中，除了強調法院的引導作用之外，特別重視SEP費/費率的協商程序。從理念上，效率、司法成本以及商業本質之間的平衡，是這些法院審理SEP訴訟的核心考量因素。我國SEP訴訟中機械訴訟、缺乏推進協商的制度保障的弊端明顯。就我國司法實踐分析，法院的審判必須基于當事人的訴訟請求，一般法院傾向于個案SEP賠償額的裁定，而不是裁定SEP的許可費率。對此完善的建議是基于協商的超訴訟請求裁定及強化訴訟成本遞增效應。我國訴訟程序中，并未明文規定與協商相關的程序與制度設計，這導致雙方當事人對于協商的需求變得可有可無。此外，法官并未傳遞訴訟成本隨著進程遞增的觀念。鑒于此，為了節省司法資源、充分調動當事人協商的積極性，在立足《司法解釋》的基礎上，做一定的延伸理解：第一，增設協商程序，使之制度化；第二，強化善意（willing）與非善意（unwilling）在禁令判定上的考慮；第三，允許引入第三方仲裁程序。
有學者從介紹美國經典案例的角度出發，討論確定FRAUD確定標準必要專利許可費率的原則和方法，適用分割原則確定FRAND承諾下許可費費率的基準，FRAND承諾下的許可費費率要避免專利劫持與許可費堆疊、根據具體情況對傳統的Georgia-Pacific分析方法進行修正、基于比例原則來確定FRAND許可費費率的定量計算方法。法院在確定FRAND承諾下標準必要專利許可費及其費率時，考量的因素至少包括：（1）涉案標準必要專利的數量、質量、研發投入等情況；（2）標準必要專利權人僅能夠就該專利技術的價值獲得報酬，不能因該專利技術被納入標準而獲得額外的利益；（3）實施涉案標準必要專利或類似專利所獲利潤，以及該利潤在標準實施者相關產品銷售利潤或銷售收入中所占的比例；（4）實施了標準的產品中應支付的所有標準必要專利的許可費在產品售價中所占的比例，總的專利許可費在專利權人之間的合理分配，以及要確保該產品中總的標準必要專利許可費不能超過產品利潤的一定比例；（5）標準必要專利權人之前已達成協議并收取的可量化的專利許可費費率標準或者標準實施者為價值相當的類似必要專利所支付的FRAND許可費；（6）欲授權許可的標準必要專利的地域范圍。在確定專利許可費時，從類似性的角度來看，標準必要專利權人對涉案專利曾經收取過的FRAND許可費、標準實施者為價值相當的類似必要專利所支付的FRAND許可費，以及該標準若干必要專利的權利人組成的專利聯盟所規定的許可費（可能偏低），在很多情況下可能構成適合的參考基準。此外，最為重要的問題不是是否用以前的許可作為參照，而是以前的許可是否有證明力，能否正確評價涉案專利可是合理的。法院應慎重對待FRAND承諾下標準必要專利的許可費及其費率，既要保證給予標準必要專利權人合理、充足的許可費，又要禁止標準必要專利權人對不受其標準必要專利覆蓋的其他產品特征或部件“征稅”，防止其對標準實施者造成專利劫持和許可費堆疊，妨礙標準的順利實施和推廣，損害消費者的利益。
2.標準必要專利禁令的條件問題
所謂FRAND原則，是指標準必要專利權人要以公平、合理、無歧視的條件將其標準必要專利授權給所有標準必要專利實施人使用。技術標準的設立的初衷是為了實現公共利益，許可義務的明確地禁止了拒絕許可及怠于許可的情形，但現實中拒絕許可的情形往往難以判斷。法院通常會從標準必要專利權人是否“善意”的角度判斷其對許可義務的履行情況。有關FRAND原則的許可義務主要是發生在許可談判過程中雙方的行為以及和第三人的關系等，盡管各國法院對此種行為的結論存在差異，但標準必要專利權的許可條件受到限制的觀點與標準是一致的，即標準必要專利權人應當秉持“善意”的理念進行談判，但是對于“善意”的判斷各國的標準存在差異。目前“善意”的判斷是基于各國民法中原則性條款的規定申請禁令中牽涉被告的主觀善意狀態，因此，判斷善意主觀狀態成為關鍵環節。有學者認為在考察標準必要專利權人的許可行為時，一切強制性的“非經濟性”要約，都應當被禁止。“非經濟性”的要約是指專利權人除了可費之外的許可條件，常見的如交叉許可、搭售等行為。筆者并不排除標準必要專利權人與實施者之間達成的許可費之外的許可條件，但認為應當禁止標準必要專利權人強制實施者接受這些許可條件。因為，標準必要專利權人的經濟回報已經足以補償標準必要專利權人的投入，也足以實現對標準必要專利權人的激勵，并不存在“非經濟性”許可條件的必要性。因此，強制性的“非經濟性”要約很可能是變相的拒絕許可，是一種非善意的行為。
有學者認為，如果使用者未能及時表明獲得許可的意愿則證明其沒有誠意；如果使用者表達了獲得FRAND許可的意愿但在符合FRAND要求的許可協議上增加額外條件，則說明使用者沒有誠意獲得FRAND許可。留給被許可方多少考慮時間算是合理則取決于個案情形。權利人的侵權通知越詳細，被許可方做出決定的時間則越短。延遲的許可意愿無法救濟，因為專利權是有時限的獨占權，延遲的許可時間越久則意味著權利人面臨的破產風險越大。同樣，上述判定善意與否的方法也可適用于協商階段。根據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第24條規定，法院首先判定侵權行為之存在（第1款的規定）；其次，判斷SEP持有人與實施人之間的善意與非善意狀態（第2款的規定）；第三，倘若SEP實施人主觀上存在過錯，并且無證據顯示SEP持有人非善意，那么法院可以裁定停止侵權，并判定過往賠償。如果SEP實施人主觀并無過程，而且SEP持有人非善意，法院不允許簽發禁令并要求雙方進入二次協商。在二次協商中，雙方可以協議以第三方仲裁確定SEP費/費率。
有學者指出，在標準必要專利侵權訴訟中，要謹慎對待標準必要專利權人提起的禁令請求，標準必要專利的禁令救濟應受到合理的限制。標準必要專利權人尋求禁令救濟的目的，如果是為了獲得超出FRAND許可的使用費率，則這種行為構成濫用標準必要專利權，此時，應拒絕給予其禁令救濟；反之，如果是標準必要專利實施者拒絕給予標準必要專利權人以FRAND許可的使用費率，而標準必要專利權人尋求禁令救濟的目的是獲得FRAND許可使用費之補償，此時，應支持其提出頒發禁令救濟的請求。與歐美發達國家相比，我國執法及立法機關關于標準必要專利禁令救濟成立條件的規制還不是很成熟。標準必要專利禁令救濟的適用，與標準化組織對標準必要專利制度設計與運行的目的、對FRAND許可義務的理解、FRAND許可談判的程序設計、先前已達成標準必要專利許可使用費協議條款的公開與否、FRAND許可使用費條款的考量因素、善意與惡意的區分、禁令救濟的目的等等密相關。立法或司法的當務之急是規制誠信和高效率的準必要專利使用費談判和締約機制以及標準必要專利使用費條款公開機制。
二、知識產權侵權警告函的正當性問題
有學者從比較法與學理研究的角度，結合《反不正當競爭法》的法條規范提出，就具體思路而言，我國知識產權侵權警告函的正當性審查首先要對《反不正當競爭法》第14條的構成進行分析，確立主觀狀態在正當性審查中的地位；其次要在民法法理和比較法經驗的基礎上明確過錯判斷與主觀意圖之間的關系，厘清“過失論”的具體含義。基于過失判斷的客觀化原理，“信息披露是否充分”應當是判斷“是否善盡謹慎注意”的一個客觀因素。在明確發送知識產權侵權警告函性質是一種專有權權利行使行為的基礎上，判斷這種權利行使行為是否被濫用或者是否逾越專有權的法定范圍從而侵害自由競爭，是審查知識產權侵權警告函正當性的關鍵和思路。發函者在發函之時的主觀過失則是進一步判斷是否逾越專有權范圍的因素。由于受函者對侵權警告的關注程度、反制可能性及反制手段等不同，受函者對發函者可能帶去的風險大小不同，發函者針對不同發函行為的注意義務也應有不同。如果從提高法律適用的準確性和知識產權侵權警告函的規范性角度出發，將侵權警告函案件在我國《反不正當競爭法》第14條框架中進行類型化是一種成熟的經驗路徑:經營者向競爭對手或競爭對手的交易相對方發出知識產權侵權警告函，如果知識產權事后被判定無效、撤銷或被法院認定為不成立對知識產權的侵犯，當發函者在發函之時未盡謹慎注意義務時，應認定構成商業詆毀。
三、關于《專利法修訂草案（送審稿）》的問題
1.職務發明相關問題
有學者針對送審稿第6條中關于“利用單位的物質技術條件”的職務發明性質分類及其約定的立法安排，提出優化提升的條文建議。對于送審稿中擬修改的第6條條文表述，應當予以調整。基于上述綜合分析，建議將我國現行《專利法》第6條修改為：“執行本單位的任務所完成的發明創造為職務發明創造。主要利用本單位物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造，但發明人可以合同約定為非職務發明創造或者共有。職務發明創造，申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。非職務發明創造，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準后，該發明人或者設計人為專利權人。對送審稿關于送審稿第16條“職務發明創造獎酬”法條改如下：“職務發明創造被授予專利權后，發明人或者設計人所在單位應當對其給予獎勵。發明人或者設計人所在單位實施發明創造專利后，應當根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對其給予合理的報酬。發明人、設計人可以與所在單位約定或者在所在單位依法制定的規章制度中規定職務發明獎勵、報酬的方式和數額，但不得違反法律和顯失公平。”
有學者從職務發明與其他雇傭勞動成果在利益分配上的差異入手提出，理想的職務發明獎酬制度，應當充分尊重單位作為創新主力的事實，保留企業在試錯糾錯中尋求適當創新激勵機制的彈性。只有在有充分證據表明，對于某些類型的單位，針對個別特殊的發明，既有合同規則不能帶來總體最優后果的情況下，獎酬管制或許具有有限的正當性;但即使如此，為實現獎酬管制而進行的審查也應主要關注獎酬約定的形式而非內容。如果立法者不得已必須以條例的形式，細化管制職務發明制度，也應遵循上述思路，至少在主體類別、客體范圍和審查方式三方面保持克制。(一)限制獎酬義務主體類別。管制只應適用于尚未充分市場化的單位。（二）限定引發獎酬義務的發明范圍。能引發額外獎酬義務的，應當限于特殊發明。大量職務發明產生于研發人員的本職工作中，對單位和發明人均在意料之中。此時即使合同沒有專門規定單項職務發明的獎酬，也不應要求企業按照默認法定標準再次支付獎酬。在界定引發獎酬義務的發明范圍時，最核心的考慮因素是發明的價值是否明顯超出締約時的合理預期。（三）限制合理性審查的對象。立法應盡量避免判斷獎酬約定的實質合理性，而側重分析約定的過程是否合理。相對而言，形式審查是更合理的途徑。在考慮獎酬是否合理時，注意力不應集中于合意的內容，而應在于達成合意的過程，如在確定給予補償的形式和數額的條款時，雇員和雇主協商的方式;在確定補償形式和數額時，聽取雇員意見的方式;以及補償條款是否足夠公開。
2、其他問題
有學者針對《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款提出修改建議認為，《信息網絡傳播權保護條例》中的“通知與移除”規則不能直接移植到專利法中，而且《侵權責任法》第36條第2款規定的“通知與移除”規則也不能無限制地適用于任何通過網絡服務實施的民事侵權行為，以《信息網絡傳播權保護條例》為參照，以《侵權責任法》第36條第2款為依據的《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款的適當性就應受到質疑，參照《信息網絡傳播權保護條例》，在第63條第2款增加“反通知與恢復”規則，即規定網絡服務提供者在根據專利權人的通知“刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接”之后，應當立即通知網絡用戶（即被指稱侵權產品的銷售者），如果該網絡用戶向網絡服務提供者提交符合要求的書面說明（即“反通知“），要求恢復被“刪除、屏蔽、斷開鏈接”的產品，則網絡服務提供者可以予以恢復，并將該書面說明轉送專利權人，專利權人不得再通知網絡服務提供者刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接。無論如何修改《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規定的“通知與移除”規則，如果不對實體市場經營者適用類似規則，都會產生法律對相同情況不作相同對待的后果。因此刪除《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款，由專利權人借助“訴前禁令”等制度，制止通過網絡實施的侵害其許諾銷售權或銷售權的行為，仍然是立法者值得考慮的選項。
四、關于專利侵權歸責原則的問題
有學者從專利司法解釋（二）第21條與《侵權責任法》第九條的法條規范的角度提出，在幫助型專利權間接侵權行為法律構成中，第21條第1款要求行為人“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等”中的“明知”，只能解釋為有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等的同一語，或者說一體兩面。也就是說，只要從客觀用途上判斷，有關產品系專用品，就應當直接推定行為人主觀上明知，專利權人不必再另行舉證證明行為人主觀上是否明知。換句話說，在幫助型間接侵權行為的法律構成中，行為人主觀上的明知不能作為一個獨立的構成要件處理。進而進一步歸納出幫助型間接侵權行為的法律構成要件：一是可以減輕有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等）；未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人；他人實施了侵犯專利權的行為。
五、專利侵權訴訟中的具體問題
有學者從比較美、日的專利無效程序提出，不論美國還是日本，并沒有否定無效程序，還加強了包括無效程序在內的專利復審程序，在專利有效性判斷上都可以說是雙軌制。考察美日兩國制度的變化，建立高效穩定的專利糾紛解決機制的現實需要是其根本動力。各種調查研究顯示，隨著專利授權量迅速增加，授權質量問題突出，而單一的訴訟或者單一的無效宣告程序，都面臨成本高昂效率低下的問題。美國與日本在法律傳統上存在巨大的差異，但在解決專利有效性判斷沖突上，近年來的修改都呈現出肯定專利管理機關主導的無效程序的公益價值，完善訴訟與無效程序銜接的特點，也可以說形成了不同法系間訴訟與行政程序銜接的不同版本。建議我國在今后的法律修改中恢復授權后專利復審程序的多樣性，例如，恢復專利異議程序，對授權后的撤銷程序與無效程序在申請人、申請時間、審査理由、證據規則以及已經爭議并審查的問題在今后的訴訟程序中的效力等作出詳細的規定，便于市場主體從一開始就關注相關專利，防患于未然，從根本上減少侵權訴訟的數量。無效我們建議針對知識產權本身的特點在行政程序與民事程序的銜接上進行合理的制度安排，例如在知識產權法中直接對知識產權案件的訴訟程序進行規定。在細化專利復審程序的基礎上，規定復審委適時退出當事人之間的無效糾紛行政訴訟程序。將無效程序的請求人限定在利害關系人之間與專利侵權糾紛對接起來，限定無效決定的效力。從制度上杜絕當事人濫用程序。
有學者從專利無效抗辯的引入與知識產權法院建設的角度提出，專利無效抗辯在一定程度上涉及了對專利權效力的認定，要采用美國式的做法，即任何目前有專利案件管轄權的法院均可審理專利無效請求是不現實、容易引起爭議的；尤其是一些地方的法院幾乎沒有審理過發明專利案件，也缺乏技術輔助人員和專家資源，難以勝任專利權效力判斷的工作。最好的辦法是像日本那樣先適當進一步集中專利案件的管轄權（日本2003年開始集中在東京和大阪兩個地方法院），再賦予這些法院接受并審理專利無效抗辯的職權。最終在北京建立一個全國性的知識產權高級法院，統一受理各知識產權法院一審的技術性案件的二審以及專利無效宣告程序裁決的司法審查（將專利復審委員會的裁決視為一審），通過《知識產權法院審理法》借鑒我國臺灣地區經驗，制定專門適用于所有知識產權法院的審理程序，比如《知識產權法院審理法》，引入專利無效抗辯。即審理侵權案件的法院不直接判決權利無效，但可以接受被告的無效抗辯，判決專利權人不得對被告主張權利。
有學者從比較法的視野討論專利侵權中停止侵害救濟方式的完善路徑。在停止侵害救濟方式的適用上，“雙方當事人利益嚴重失衡”在利益平衡價值體系中應與“社會公共利益遭受重大損失”扮演同樣重要的角色，只有兩種情形給予同一規范，才能徹底突破停止侵害救濟的絕對化、自動化、僵硬化的適用范式。與此同時，基于我國司法實踐經驗和國際發展趨勢，知識產權“利益平衡”主導下的“社會公共利益”、“當事人利益嚴重失衡”等因素已然成為法院是否裁判“停止侵害”責任形式的重要考量因素，在其他知識產權法律領域，而不僅僅局限于專利法，同樣可以規范“利益平衡”的宏觀性和原則性條款。鑒于上述概括性條款的原則性與抽象性，建議最高人民法院對“社會公共利益”等適用要件予以細致說明和界定，避免在審判實踐中裁判者無從適用的困境。同時，需要通過最高人民法院發布典型司法判例、出臺司法解釋、制定司法政策等多種形式，全方位地保障法官裁量權的合理有序運用。需要特別注意的是，在裁判替代賠償金或補償金時，還要對被侵權人之“經濟損失”與權利人獲得之“使用費”的“合理性”進行“衡平的考慮”，既使救濟方式與侵害行為相一致，又能實現個人利益與社會公眾利益的平衡意旨。
六、專利基礎理論問題
有學者基于專利制度危機的大背景提出，強化專利法對人際問題的關注，可通過技術正義原則的引入來實現。技術正義原則，源于對技術所引發大量社會現實問題的哲學反思，是對“技術價值中立論”的否定，是對“技術中立原則”的否定。將技術正義原則引入專利法基礎理論體系，是應對專利制度危機的措施之一，其著眼于促使專利制度趨向更謹慎的方向發展，強調專利制度對技術本身的危害性的考察和處理。引入技術正義原則，不僅需要在理論層面將其明確為專利法的一項基本原則，而且還應在專利申請審查制度以及專利權宣告無效制度等方面予以體現和落實。改革專利申請與審查制度，提高專利授權要求；完善專利權無效宣告制度，增設技術風險責任追究制度。
有學者基于經濟學的分析視角，對專利授權進行重新的審視，分別從專利保護長度和專利保護寬度兩個角度做了最優分析，即如何設定最優的專利保護長度和最優的保護寬度以使得全社會的福利最大化。就專利的保護長度而言，最優的專利保護期應該是動態調整的，而不是一成不變的。具體而言，當專利存量比較少時，專利保護期限應該設置得比較短，而當專利存量比較多時，專利保護期限應該設置得比較長。因此，從這個意義上來講，技術相對落后、專利存量較少的國家，其最優保護長度應該設置得短一些；而技術比較先進、專利存量較多的國家，其最優保護長度可以設置得長一些。就專利的保護寬度而言，我們傾向于只有創造性程度比較高的發明才可以被授予專利。最后，結合專利法的具體的規定、司法實踐，我們對世界上主要國家及我國在專利的保護長度和寬度上的規定進行了審視。分析發現，絕大部分國家的專利保護期限是沒有根據經濟發展水平而進行動態調整的，尤其是一些國家在長達幾十年內都未曾對專利保護期限進行調整，并且一些發展中國家的專利保護期限高于發達國家的專利保護期限；而在專利保護寬度方面，專利對創造性水平要求如果不高，專利授權的創造性標準較低，就會造成專利的保護寬度較窄，最終導致“專利叢林”的問題比較嚴重。
商標權及反不正當競爭部分
一、關于商標使用
根據新商標法第四十八條的規定，商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。關于商標使用的研究主要源于商標撤銷程序和商標侵權訴訟中商標使用的認定。
首先，有人從較為宏觀的角度，對商標使用提出了基本的認定原則。秦元明提出，認定是否構成“商標使用”應遵循整體性、不得突破法律條文、尊重商標私權利屬性、尊重商標地域性的知識產權屬性這四個原則；姚建軍以其承辦的（2014）西中民四初字第00455號判決書為例，認為商標的主要功能為識別功能，商標使用的核心在于發揮商標的識別功能，當爭議商標只具有描述性功能時，對爭議商標的描述性使用未將標識與商標來源產生聯系，不構成商標使用；顏峰認為，對商標的描述性合理使用和存在混淆可能性之間應以使用人是否具有善意為界限；而使用人具有善意可以以商業慣例作為重要參考標準。
其次，有人依不同的標準對商標使用進行了分類。李士林認為商標使用可以分為獲權性使用、侵權性使用、合理性使用，其中，侵權性使用為判定構成商標侵權的先決條件，可以從消費者能夠感知商標識別來源性使用、商標符號緊密聯系被告的商品或服務、對消費者產生獨立的經濟影響三個方面判定是否構成侵權性使用。蔣萬來把商標使用分為了商標形成意義上的商標使用和商標侵權中的商標使用，并提出兩種商標使用在性質和適用范圍上都互有不同，商標形成意義上的商標使用是指商標商品和消費者是否有“接觸”，商標侵權中的商標使用不僅包括商標商品和消費者是否有“接觸”，還包括貼牌加工等的情形。曹佳音就“貼牌加工”這一問題，分別從“創設權利”的商標使用、“維持權力”的商標使用、商標侵權的商標使用三種情形進行考察，并認為“貼牌加工”這一行為構成“創設權利”和“維持權力”意義上的商標使用，不構成商標侵權意義上的商標使用。彭學龍、郭威以“非誠勿擾”案為切入點，將對節目名稱的使用分為描述性使用、標題性使用、商標性使用和廣告性使用，并認為特定節目名稱實際發揮的功能并非完全取決于使用方式，當節目熱播，即便始終保持節目名稱的標題性使用，其在觀眾心目亦可能起到標示出處的作用，此時節目名稱的保護范圍理當相應擴大。郝廷婷、王敏認為判斷是否構成商標合理使用，應從使用目的的正當性、使用需求的必要性、使用尺度的適當性、使用結果的非損害性四個角度進行綜合判斷
再次，有人針對“撤三”中的商標使用進行了專門研究。馬軍針對《商標法》中關于“連續三年停止使用”的商標撤銷制度，認為商標的使用必須是商標法意義上的具有商標識別功能的使用，單純的負面報道不屬于商標法意義上的商標使用。趙克認為應當確立我國不使用撤銷制度中的使用意圖標準，并進一步提出對使用意圖的判斷方式是“事實+推定”，且象征性使用與虛假交易不構成真實使用意圖，這樣，把商標注冊人的使用意圖作為認定商標使用的要件之一。針對三年不使用抗辯制度，錢建亮等認為此處的商標使用應為實際的商業使用，應能發揮商標識別商品與服務來源的作用；劉潤濤認為僅將他人商標用作關鍵詞推廣，關鍵詞作為信息檢索工具，沒有將商標與特定的商品或服務建立聯系，未發揮商標標識的識別商品或服務來源的基本功能的，不屬于商標使用，此類行為應通過《反不正當競爭法》規制。
關于商標使用與犯罪構成之間的關系問題。特別是針對“商標權人并未將去注冊商標適用于核定使用的具體某種商品，而行為人假冒或銷售此種商品的行為是否構成銷售假冒注冊商標的商品罪”的情況，周潔認為即使被假冒的商標客觀存在，但是在無實際被假冒商品的情況下，假冒商品并不會擠占實際商品的市場占有份額，更不會給商標權人造成具體的經濟損失，因此這樣的行為不應予以入罪。
二、商標侵權的判定標準
商標侵權的判定標準是司法實踐中的關鍵問題，一直以來，也是學者研究的重點問題。商標侵權判定標準的研究中，包括商標近似和商品類似的判定。針對涉外定牌加工中商標侵權的判定標準問題。宋健提出應遵循“合理注意義務+實質性損害”的裁判標準；劉莉認為判斷加工企業的行為是否構成侵權應在查明其是否盡到必要的審查注意義務，委托方的行為是否違反誠實信用原則的基礎上綜合判斷。針對商品或服務的類似判定標準問題。王遷認為在判斷相同商品（服務）時，應采用客觀標準，在判斷類似商品（服務）時，應考慮在先商標的顯著性和知名度，從而區分了相同商品（服務）與類似商品（服務）的判定標準。在互聯網行業中的幫助侵權行為的認定上，陽東輝提出在互聯網關鍵詞搜索引起的商標侵權糾紛中追究搜索引擎服務商的侵權責任時，應以其是否存在故意引誘和繼續支持商標侵權為要件，來認定其是否應承擔商標共同侵權責任。王蓮峰針對移動互聯網中的App標識，認為App應用程序上傳者的行為構成商標使用，使用與注冊商標同名的App應用程序容易造成相關公眾的混淆，App應用商店的管理者主觀上明知App上傳者的行為侵權，客觀上未采取必要措施的，構成幫助侵權，承擔相應的連帶責任。即，均以故意作為幫助侵權的構成要件。針對商品加工后銷售的行為如何判定商標侵權，李萍認為，如果加工行為未實質性改變原商品，則加工行為適用商標窮盡原則，如果加工行為實質性改變原商品，加工行為是否侵犯商標權則應當區分加工行為的類型來確定。針對企業字號使用中商標侵權的判定問題，陸鵬宇認為需同時滿足“使用了與他人注冊商標相同或者相近似的文字”、“行為人將所使用的文字作為其企業的名稱字號”、“將名稱字號在與商標權人注冊商標所標識的相同或者類似商品上突出使用”、“造成了容易使相關公眾產生誤認的效果或結果”這四個條件，該行為才構成商標侵權。針對網絡交易平臺上的商標侵權行為，朱冬主張，從確認通知作為認定網絡交易平臺過錯的手段、提高網絡交易平臺注意義務的標準、對反侵權措施的必要性進行考察三個方面保護電子商務發展；王遷提出通知移除規則、反通知與恢復規則同樣適用于發生在電商平臺上的商標侵權行為。對于混淆可能性的判斷，曹佳音從商標權的基本屬性、商標權的支配性為視角，提出商標侵權的本質是對商標權支配效力的損害，混淆可能性是商標支配性遭受損害的主要表現形式及判斷依據；在判斷是否構成反向混淆時，黃武雙認為應在傳統混淆標準基礎上特別考慮競爭市場和主觀意圖兩個因素。關于誠實信用原則在商標侵權判定中的作用，陳奎認為應將誠實信用原則用于司法實踐中，并從適用主體、適用前提、程序保障三個方面進行了闡釋。李琛圍繞“非誠勿擾”案，認為電視節目名稱并不必然是商標，不能僅僅根據電視節目的內容確定其所屬的服務類別，司法裁判不宜輕易援引其他法域的法律術語，并指出商標保護的司法理念應當倡導誠信。
三、在先使用的構成要件和認定標準研究
芮松艷、陳錦川從實際案例出發，對《商標法》第59條第3款中的在先使用提出了界定標準，認為該在先使用應為他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為，該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為，且在先使用的商標應具有一定影響，被訴侵權行為系他人在原有范圍內的使用行為；周作斌、張倩、鄭洋提出在先使用應從在先使用人的主觀狀態（是否善意）、是否使用了一定時間、所使用的未注冊商標是否具有一定的馳名度、在先使用的未注冊商標的適用范圍等幾個方面來判定；王欣進一步提出，商標先用權抗辯是否成立的時間節點為“申請日前”；佟姝認為商標先用權的使用條件為在先使用的事實、在先使用的對象是相同或者類似商品上的相同或者近似商標、在先使用的未注冊商標具有一定的知名度、在先使用人僅在原有范圍內使用，而且適用商標先用權要求先使用行為出于善意、必要條件下附加適當區別標志。李揚認為可以援引商標在先使用抗辯的主體包括在先使用人及其被許可人等，商標包括馳名商標、知名商標和其他具有一定知名度的商標，范圍只限于在先使用商標知名度和信用覆蓋的地域，但在先使用人不得將其營業擴及互聯網領域，且商標在先使用抗辯可以對抗注冊商標權人損害賠償和停止侵害救濟請求。劉冠華認為商標在先使用抗辯制度的構成要件為在同一種商品或者類似商品上使用了與注冊商標相同或者近似的商標、具有早于商標注冊人對商標的使用行為、該在先使用的商標應有一定影響、系在原有范圍內使用。
四、商標的可注冊性研究
針對商標的可注冊性要件，孔祥俊提出商標的可注冊性要件是指客觀上的區別性和符合法律評價上的要求，指明了商標法具體條款與可注冊性要件的對應關系，并闡明了商標可注冊性要件法條之間的邏輯關系。商標的可注冊性研究主要集中在商標的顯著性問題上。孔祥俊就商標的顯著性、區別性、顯著特征的概念及其所涉條文之間的邏輯關系進行了闡釋，認為商標的區別性與顯著性是同義語，但與顯著特征不同，二者為本質與形式、本體與具象的關系。馮術杰認為商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，二者是在適用上彼此排斥的商標注冊條件，且認為“最低程度顯著性”是指凡是同行業競爭者所必需的標志都不具有顯著性，反之，非必需性的標志原則上應被認為都滿足顯著性條件。王坤圍繞商標的顯著性，認為商標的顯著性分為表層顯著性和深層顯著性，提出表層顯著性與商標符號中蘊含的存量要素的量和質成反比，深層顯著性與商標符號承載增量信息的能力成正比，只有同時具備表層顯著性和深層顯著性的符號組合才能夠被注冊為商標。關于“不良影響”的問題，凌洪斌以“微信”案為切入點，分析了“微信”商標的顯著性和商標法中“不良影響”條款的解釋和具體適用，就商標法中的延遲公開制度提出了補正建議，針對“微信”二審案提出了“維持不良影響”、“商標轉讓或許可”、“商標共存”的解決思路。馬一德針對商標注冊中的“不良影響”條款，認為只有當侵犯的公眾利益不涉及特定主體利益時才可適用“不良影響”條款駁回商標注冊。關于通用名稱的問題，胡世恩從關于回族傳統醫藥“湯瓶八診”的系列商標訴訟案入手，認為“湯瓶八診”被認定為國家級非物質文化遺產項目，反而使“湯瓶八診”成為通用名稱，導致商標權人無法禁止他人商業性使用，胡世恩通過此系列訴訟案，認為我國知識產權制度在保護國家級非物質文化遺產方面存在悖論。針對通用名稱的認定標準，趙克認為應該把消費者認知作為判斷通用名稱的主要標準，消費者調查結論、替代術語的可用性、商標權人的產品銷售量與廣告投入可以作為判斷消費者認知的參考因素。關于商標可注冊性的其他問題，王小麗針對商標法上美學功能性進行了解讀與解釋，認為如果標識的美學吸引力到了特定程度，以至于形狀本身的美學價值，而非其所具有的來源識別意義促使消費者作出了購買決定，則這種美學價值的商標保護會阻礙自由競爭。
五、商標注冊制度研究
趙加兵以《商標法》第30條為視角，認為應將商標共存協議引入我國商標制度；田曉玲認為商標注冊行為是單方的民事法律行為，屬于設權行為，因此應對商標注冊制度進行針對性修改；唐春、李旭穎認為我國現行《商標法》中的第19條第4款關于禁止商標代理機構申請注冊代理服務范圍外商標的規定，應是指僅僅禁止商標代理機構在代理服務范圍之外申請商標，但不限制商標代理機構獲得商標注冊；為根除商標“搶注”和“囤積”現象，劉鐵光建議應在堅持商標注冊體制的前提下，廢棄先申請原則，增設未使用的注冊商標禁止轉讓和公示前的使用人不承擔停止侵權責任的制度；為明確誠實信用原則在商標注冊制度中的地位，劉自欽將我國《商標法》中關于商標注冊的具體條款分為誠信/惡信類型，并對在商標注冊程序中直接適用誠信原則提出了參考性意見；馬偉陽基于八國商標復審制度的比較研究，認為當前商標復審制度存在諸多問題，并提出厘清商標局和商評委的功能定位、完善商標復審制度程序、確定民事訴訟的商標復審權救濟模式等建議；張玉敏在考察其他國家商標注冊審查方式的基礎上，針對我國商標注冊審查機制存在的問題，提出廢止全面審查原則，改為不審查注意、先異議后注冊的商標注冊審查制度；張玲玲針對現行專利商標確權司法程序過于冗長的問題，建議在專利商標確權司法程序中確立司法變更權。
六、關于平行進口的研究
針對海外代購行為中產生的相關商標問題，陳國坤認為海外代購作為平行進口行為，我國應在《商標法》中明確規定禁止商標平行進口的范圍以及允許例外的標準；祝建軍針對跨境電子商務中出現的平行進口問題，建議我國商標法一方面應允許商標平行進口，另一方面應設定商標平行進口的限制條件；劉亞軍、孫長亮肯定了現行商標法對平行進口產品采取的開放態度，同時指出長遠來看需要通過立法對平行進口商標產品進行確認。
七、商標的本質及客體研究
關于圍繞商標與商譽的關系。張惠彬將商標財產的本質界定為商譽，同時指出此種界定存在定義困難、“非確定性”、商標與商譽重疊的問題；劉維、張麗敏認為未注冊商標上的商譽是未注冊商標法律保護的客體，標識使用行為是形成未注冊商標權益的原因，在性質上屬于事實行為，“知名度”之有無與使用人的主觀意志無關，未注冊商標上的權益具有獨立性，應歸屬于標識使用人。有人認為商標、商譽本質即財產。張惠彬通過梳理商標觀念的變遷，指出商標本質由最初的標記工具逐漸轉化為財產；并以歐洲人權法院的一起關于商標權與人權關系的案例為出發點，認為現代商標權已經完成了財產權的形塑，雖然商標權與專利權或著作權的旨趣相去甚遠，但并不妨礙其通過財產權的形態得到國際人權公約的保護。鄭志濤、王崇敏認為在民事權利體系中，商譽權屬于經營性資信權，是新型無形財產權，具有非物質性、獨立的財產性，以及非嚴格的依附性和地域性，其客體是非物質形態的財產——商譽，屬于精神產品。但是，我國商譽私法保護缺少對商譽權法律屬性的確認。因此，主張從私法和私權的角度，我國確認“商譽權”和“商譽侵權的民事責任”，并修改《侵權責任法》第2條、《反不正當競爭法》第5條和第14條，確保法律條文的規范性和裁判性。還有人認為商標權的客體就是商標與商品或服務的特定關系。杜志浩認為商標權的客體應該是相關公眾所認知的商標與商品或服務間的特定聯系，并基于此對“非誠勿擾”案進行了評析；盧海軍以《反不正當競爭法》為視角，認為商標權客體是商標標志同商品與服務來源之間的一種指代關系。還有人從更宏觀的角度來闡釋商標的功能。
八、商標侵權糾紛中民事責任研究
關于停止侵害民事責任問題。李軍認為如果涉及社會公眾利益，在先商標權人就沒有理由要求停止侵害，判決商標侵權不停止侵害主要考慮四個因素：在先商標權人和在后商標行為人的商譽的比較、公共利益的考量、行為人的善意、以較高的經濟賠償作為替代責任；李揚提出為了防止商標權的不當擴張，應該嚴格堅持商標權的地域性原則，在申請商標注冊程序或者注冊商標爭議程序中，在商標近似性判斷方面有關機關應該嚴格把握商標近似性的判斷標準，在商標侵權訴訟中，法院應嚴格考量原被告之間商標的近似性之外，還應對商標權人停止侵害的請求權進行限制。戴文騏以《加拿大商標法修正案》為鑒，就適用“善意的近似商標實際使用者可以不停止侵權”需要滿足的若干要件提出了觀點。關于賠償問題，陳小珍、唐小妹認為行業平均利潤率可以反映行業利潤水平，在計算侵權人因商標侵權行為所獲利益時，可以把行業平均利潤率作為依據。錢玉文、李安琪分析了《商標法》中懲罰性賠償制度適用的困境和成因后，提出可以從“明確商標法中適用懲罰性賠償優于法定賠償”、“細化‘惡意’‘情節嚴重’的衡量標準”、“改良計算模式”三個方面對懲罰性賠償進行完善。毛牧然，趙凱針對商標侵權中法定賠償濫用的情形，提出應從適用法定賠償條件、對法定賠償具體賠償數額合理把握兩個方面應對[]。
九、不正當競爭行為的認定標準研究
關于互聯網不正當競爭行為的構成要件問題。王文敏就互聯網競爭中出現的不當干擾行為進行了闡釋，并認為互聯網不當干擾行為的主觀要件應嚴格限制為惡意，且其行為后果達到足以顯著損害的程度時，才對其進行規制；吳太軒、史欣媛指出在互聯網新型不正當競爭案件中，法官使用行業規則和“非公益必要不干擾”原則解釋商業道德存在的不足，并認為援引的行業規則不僅應具有市場合理性，而且行為須違反行業規則中的禁止性規定，“非公益必要不干擾”規則的適用應以“惡意”為前提，并應明晰“公益”的主體范圍和利益范圍。
關于行業自律規范在規制不正當競爭行為中的作用。針對互聯網中不正當競爭行為頻發且行為模式更新迅速的情況，陳耿華認為應當發揮以行業自律規范為代表的軟法的規制作用，結合硬法和軟法來治理互聯網市場競爭。朱國華、樊新紅建議在反不正當競爭法中對行業協會社團罰予以承認、規制和救濟，使作為軟法的社團罰與反不正當競爭法的法律責任機制相耦合以遏制不正當競爭。鄭友德等人亦認為，所謂公平競爭中的誠實信用的標準，通常是某個國家社會觀念、經濟觀念、道德和倫理觀念的綜合反映。換言之，競爭行為是否違背誠實信用原則，需綜合考量社會規范、經濟規范、道德和倫理規范，必要時可參照行業慣例或同業自律規則。特定企業行業慣例或自律規則不宜參照[]。
十、關于反不正當競爭法第二條的適用
吳峻通過對我國司法實踐中不正當競爭案例的評析，認為司法實踐對第二條的適用可以總結出三種案例類型：一是作為一般條款輔助適用其他具體條款，比如輔助適用反不正當競爭法第五條、第九條及其他條款；二是以商標法等知識產權法為基礎適用第二條，將商標侵權作為不正當競爭的結果來看待；三是獨立適用第二條，即在認定存在合法“權益”，權益“受到損害”，該競爭行為違反了公平、誠信原則及公認的商業道德，具有主觀惡意的情況下獨立適用第二條進行裁判。基于前述分析，該文認為司法實踐適用第二條時存權益認定標準不統一、政策基礎不明晰等問題，特別是在扣扣保鏢案、百度插標案中摒棄了海帶配額案所確立的“三條件”，遁入一般條款。最后提出，須回歸海帶配額案所確立的第二條獨立適用的三條件，借助一般條款，將“誠實信用”原則與“公認的商業道德”引入整個法律體系當中，基于相關權益是否遭到侵害的事實判定行為正當與否，以形成并充實三步走路徑，構建一般條款的司法適用模式。郭傳凱以《反不正當競爭法》第二條的適用問題為切入點，結合司法適用經驗和行政執法困境，針對一般條款的完善提出了建議，認為一般條款中誠實信用的運用應采客觀誠信標準，且采用該標準對不正當競爭行為進行認定，應符合以下具體條件：（1）考量行為人是否在保護或實現自身合法利益的必要限度外，損害他人的合法利益；（2）拋棄當事人自身尺度而使用客觀標準，客觀標準的形成應結合社會中典型行為方式，如干擾他人經營或列舉條款對已知違法行為的認定；（3）不排除對主體故意或過失等主觀因素的考量，但該主觀因素的考量不得輕易成為客觀失信的免責事由；（4）考慮主體實施行為的社會背景，參照有關的法律性規范文件和行業標準，必要時可以參照案例和習慣性做法。同時，要理清誠實信用與市場競爭秩序保護的關系，并關注商業道德的作用。該文還提出了誠實信用原則在行政執法中的適用問題。針對互聯網企業之間大量以不正當競爭為由的訴訟，薛軍主張應明確侵權法和反不正當競爭法二者的關系，對于典型的、有立法依據的不正當競爭行為，嚴格依據法律上設定的構成要件去加以認定，對于沒有明確類型化依據的案件，應嚴格適用反不正當競爭法的一般條款。
十一、關于反不正當競爭法的修改研究
反不正當競爭法的修改研究主要集中在原則性條款的修改，經營者、消費者、商業標識、市場混淆的基本概念的界定，商業秘密等問題上。
對于原則性條款的修改，鄭友德等人認為，誠實信用原則作為民法的“帝王條款”，而自愿、平等、公平等義均是經營者在市場競爭中秉承誠實信用原則的內核，是誠實信用的應有之義或內涵，它們相互之間不呈并列關系；且誠實信用原則與巴黎公約等國際公約上相關概念相對應。同時認為，反不正當競爭法只調整市場競爭秩序，市場中其他的秩序由其他法律予以調整，認為反不正當競爭法應在第二條中明確競爭秩序的表述。在一般條款與具體條款的關系上，陳麗蘋認為，針對侵犯知識產權的不正當競爭行為的類型界定，法律應當制定關于不正當競爭行為的一般條款;對“商業標識”進行科學、開放式的定義，對“混淆行為”進行定義并增加有關混淆行為的種類列舉;擴充侵犯商業秘密的不正當競爭行為的種類，制定例外條款。立法中，還需謹慎處理增加行為種類與防止知識產權過度保護的關系。楊華權、鄭創新在論證司法實踐對消費者利益保護上存在的困境，商業道德與消費者利益之間的矛盾的基礎上，認為現行反法中定義不正當競爭行為的條款無法完全滿足互聯網時代保護消費者利益的需求，主張應該對網絡不正當競爭行為中消費者利益進行獨立保護。
對于新類型競爭行為的規制，易玲、王靜針對《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中修訂增加的利用軟件等技術手段在互聯網領域干擾、限制、影響其他經營者及用戶的行為的規制條款，提出對于新聞聚合媒體的轉載挪用新聞作品的行為，法院應優先適用特別法即著作權法來對著作權人予以救濟。但如果存在時事新聞轉載等著作權法規制范圍之外的行為，可適用反不正當競爭法。新聞聚合媒體在提供鏈接時與傳統媒體網站簽訂許可協議進行利益分配，并將被鏈網站標注明確以向公眾表明新聞來源，達到新聞轉載的合法化，建立一個共贏的媒體生態系統。
十二、關于商業秘密的研究
杜靈燕以案件為例，認為教案在符合商業秘密要件的情況下，可以作為商業秘密受到保護；聶鑫介紹了美國的商業秘密不可避免披露原則制度，并針對實踐中多發的員工“攜密跳槽”現象，建議我國通過立法將不可避免披露原則予以確認；蔡元臻通過分析商業秘密的物性，建議將“返還原物請求權”明確規定為商業秘密權利救濟手段。