馮象：法律人，你要讀讀“案例選”
【東寫西讀】
文丨耶魯大學法律博士馮象
來源丨PKU法治研究中心(微信號：PKUNOMOS)
這么考慮了，我就只談自己的經驗，提醒不要忘記兩種。一是瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》(LawandSocietyinTraditionalChina)，我的入門書。我念法律時幾乎無學習壓力，耶魯法學院第一年基礎課根本不打分。得了空閑，便向兩位國內來做訪問學者和讀碩士的朋友請教中國法。坐在圖書館里，從清末民初一路看下去，到史尚寬、王澤鑒，再到1980年代的統編教材，對胃口的實在不多。西文著作就更淺白了。有一天，翻出瞿先生這本書(1961年英文版)，忽然眼前一亮，腦子運動起來，說不出的舒坦。書中闡述的問題和社會學視角，跟每天課堂上討論案例的各家理論連起來了。中文版我沒有看過。學子們答復：正準備讀呢。我再加一句：要注意作者的方法。
二是《人民法院案例選》，最高人民法院中國應用法學研究所編。為什么？學子們感到意外。因為，受大陸法系傳統和蘇聯教材的影響，我們的法學教育一向偏重教科書式的“原理”和法條的講解。法律是當作一門“科學”，或者“適用真理般的規律解決現實問題的活動，不受任何價值觀和社會因素的污染”(引自左衛民／謝鴻飛，《司法中的主題詞》，載《法學研究》2／2002，頁73)，這樣來看待并賦予價值的。讀一讀案例，研究一下政法實踐的一個重要環節人民法院，及其運用、發展、存疑的學說，至少能補一些學校教育的不足吧。
我自己為寫書收集資料，從1992年10月“案例選”第一輯開始，每輯每案必讀，至去年5月，拙著《中國知識產權》(英文)增訂版交稿為止。覺得其編輯宗旨、入選案例和供稿法院的評析，均為同類出版物中的佼佼者。特別是責任編輯楊洪逵先生所撰的按語，最為精彩。有好幾年，他一人負責民、商、知識產權和海事四大塊的案例，凡屬疑難重大的問題，不論實體程序，皆加按語而細致分析，知識之廣博，令人欽佩。許多《最高人民法院公報》上的“典型案例”，到了他手里，才獲得了完整的表述。
日前看到一篇報道，最高人民法院即將出版一套《中國案例指導》(暫定名)叢書，既在意料之中又感到高興。法治建設至今，司法活動如何公開透明一直是公眾輿論和學界關注的焦點。定期全面地公布審結的案件，不僅是政法實踐新策略所要求的“理性化”“文牘化”的記錄，更是向公眾負責的交代。讀完介紹，曉得這套“叢書”背后還有一個規劃中的希望向“判例法”靠攏的“案例指導制度”，再對照上述“案例選”已有的建樹，就想到幾點建議。不妨在這兒略加討論，主要為“叢書”的現實目標和讀者著想：
據介紹，“叢書”或“案例指導制度”的權威，除了編委會(及其成員)的高級別，還表現在只選編各高級人民法院和最高人民法院終審的案件。這個選案范圍，我認為不妥。道理很簡單，“指導制度”的權威固然需要編委會的級別支持，但它指導的內容范圍，即司法實踐中一個個具體的問題，卻與終審法院的級別無關。這是因為人民法院受理案件的級別管轄，通常是依據爭議標的的金額、當事人或案件類型(例如是否涉外)、“重大社會影響”等因素而定的；一般不管案中程序或實體法律問題的難易或“典型”與否。基層和中級人民法院終審的案件，照樣有許多復雜疑難的問題。“案例選”刊載評析的案件，不少是基層和中級人民法院審結的，就很說明問題。所以，“叢書”的選案范圍不應受法院級別的限制。至于入選案例的權威，只要最高人民法院以適當的名義聲明其“指導作用”，鼓勵法官、檢察官、律師參照引用，就足夠明確了。
“叢書”準備多收“新類型、有疑難”的案件，這是對的。但執行庭的案件“暫時不收”，說是因為“有很多問題需要研究”，“在探索階段”，就值得商榷。須知“執行難”是長期困擾各地各級法院、人所周知的老大難問題，怎么可以避開不談，不加“指導”呢？適當地討論一下，把形形色色的阻力拿到陽光底下來，其實有助于消除群眾和人大代表的意見。同理，錯案也應當選登。這樣，既探討了法律問題，又提高了司法透明度。“案例選”里就有少數錯案，還有一些疑難案件的評析列出了合議庭的不同意見。“叢書”可以進一步，把錯案作為“典型案例”來宣傳，讓大家引以為戒。這就需要改革法院內部的所謂“錯案責任追究制度”。此制度的弊端，學界早有論述；實行起來若想不打折扣，我看也難。比如案件被上級法院改判或發回重審，或者刑事案件中不批準逮捕、不起訴或判決無罪的，就不宜一律視為“錯案”。案件作為“錯案”選編在“叢書”里，當然也不能作為追究辦案人員的責任的理由。
“叢書”還準備邀請“著名學者寫研究性文章，闡述理論原理和案例精髓，并最后抽象出案例指導原則”。這么做，據說是為了案例的“應用性”。但我看是弊大于利。法院編案例不能學院化，脫離指導司法實踐的目標。學者有學者關心的問題和任務，例如這二十多年來，常常熱衷于呼吁和推動立法。這自然是要有人做的。可是“叢書”不能變成學者的論壇，不應卷入立法的爭議。再如審判委員會的存廢，是涉及人民法院體制改革的重大問題，學界一直爭論不休，但“叢書”就不必參與。這方面“案例選”的做法可以借鑒：由供稿法院自己評析案例，針對具體的問題而非任何“原理”教條闡發意見。不足或未及之處再由最高人民法院的編輯加按語討論。法官審理案件、總結經驗，不可一味追隨學院里的潮流和熱點；后者自有學者的文章演講和教科書負責。一句話，“叢書”努力的方向不應是把“著名學者”請進法院，而是要學界逐步接受并研究法院選編的案例。什么時候做得到這一步，案例才真正有了權威。
總而言之，編“叢書”的計劃，乃至設想將來形成“一定程度的判例法”，是一件大好事。古人判案講究成例；當下的政法實踐，從選拔領導干部到拆遷民房，也離不開先例、慣例的運用。不然誰還會托辭“下不為例”？只是一般不必寫進判決文書，告示天下而已。如此看來，關鍵在改革司法，包括司法文書。現在的判決書還是非常格式化的，而且以事實陳述為主，很少分析法律問題。這樣的判決不可能用來指導司法實踐。選編案件，其實是制作案例，即把案例提出的法律問題放在評析和按語里研究總結，再聲明其權威的地位，供法官們審理案件時參照，由此建立“案例指導制度”或中國特色的“判例法”。“判例法”，即便只是“一定程度”的，對司法文書亦即法官素質的要求也遠比現行“成文法”制度來得嚴格。所以現實地看，目前這項改革只有小步前進，一點點磨合，才有望建立不論什么意義上的“判例”。普通法國家的經驗表明，判例制度往往趨于保守，或者說需要一個相對保守和穩定的環境(桑斯坦，《一次一案》，哈佛大學出版社，1999，頁16以下)；它的成長，和運作一樣，恐怕也必須是漸進式的。
以上是就事論事。若放在大背景里觀察，“判例法”還涉及當前政法體制的均衡，包括最高人民法院的職能定位。上下級法院間并無垂直領導關系，而只能以業務“指導”關聯。但“指導”是弱勢的權威，遠不及下級法院所在“條塊”中“各種社會因素”的影響和監督有力。無怪乎，人們面對司法領域的腐敗，總是尋求黨政和人大等部門的介入，最終卻削弱了法院的獨立。“案例指導制度”或“判例法”的探索，也許能在“條塊”間鋪設起一條新的權威管道，起到促進和維護司法獨立的作用。司法改革的當務之急是遏制腐敗，長遠目標則是爭取較為充分的基于每一名法官的司法公正。希望“叢書”的編輯出版，能對這兩項任務目標的實現有所裨益。
參考書目(以著/編者姓名拼音為序)：
李侃如(KennethLieberthal)：《治理中國》(GoverningChina:FromRevolutionthroughReform),W.W.Norton&Co,1995。
瞿同祖：《中國法律與中國社會》(LawandSocietyinTraditionalChina),Mouton,1961。
桑斯坦(CassSustein)：《一次一案》(OneCaseataTime:JudicialMinimalismontheSupremeCourt)，哈佛大學出版社，1999。
最高人民法院中國應用法學研究所(編)：《人民法院案例選》，人民法院出版社，1992-。
左衛民、謝宏飛：《司法中的主題詞》，載《法學研究》2/2002。
文丨耶魯大學法律博士馮象
來源丨PKU法治研究中心(微信號：PKUNOMOS)
原標題丨馮象：法律人不該忘記讀的兩本書
這么考慮了，我就只談自己的經驗，提醒不要忘記兩種。一是瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》(LawandSocietyinTraditionalChina)，我的入門書。我念法律時幾乎無學習壓力，耶魯法學院第一年基礎課根本不打分。得了空閑，便向兩位國內來做訪問學者和讀碩士的朋友請教中國法。坐在圖書館里，從清末民初一路看下去，到史尚寬、王澤鑒，再到1980年代的統編教材，對胃口的實在不多。西文著作就更淺白了。有一天，翻出瞿先生這本書(1961年英文版)，忽然眼前一亮，腦子運動起來，說不出的舒坦。書中闡述的問題和社會學視角，跟每天課堂上討論案例的各家理論連起來了。中文版我沒有看過。學子們答復：正準備讀呢。我再加一句：要注意作者的方法。
二是《人民法院案例選》，最高人民法院中國應用法學研究所編。為什么？學子們感到意外。因為，受大陸法系傳統和蘇聯教材的影響，我們的法學教育一向偏重教科書式的“原理”和法條的講解。法律是當作一門“科學”，或者“適用真理般的規律解決現實問題的活動，不受任何價值觀和社會因素的污染”(引自左衛民／謝鴻飛，《司法中的主題詞》，載《法學研究》2／2002，頁73)，這樣來看待并賦予價值的。讀一讀案例，研究一下政法實踐的一個重要環節人民法院，及其運用、發展、存疑的學說，至少能補一些學校教育的不足吧。
我自己為寫書收集資料，從1992年10月“案例選”第一輯開始，每輯每案必讀，至去年5月，拙著《中國知識產權》(英文)增訂版交稿為止。覺得其編輯宗旨、入選案例和供稿法院的評析，均為同類出版物中的佼佼者。特別是責任編輯楊洪逵先生所撰的按語，最為精彩。有好幾年，他一人負責民、商、知識產權和海事四大塊的案例，凡屬疑難重大的問題，不論實體程序，皆加按語而細致分析，知識之廣博，令人欽佩。許多《最高人民法院公報》上的“典型案例”，到了他手里，才獲得了完整的表述。
日前看到一篇報道，最高人民法院即將出版一套《中國案例指導》(暫定名)叢書，既在意料之中又感到高興。法治建設至今，司法活動如何公開透明一直是公眾輿論和學界關注的焦點。定期全面地公布審結的案件，不僅是政法實踐新策略所要求的“理性化”“文牘化”的記錄，更是向公眾負責的交代。讀完介紹，曉得這套“叢書”背后還有一個規劃中的希望向“判例法”靠攏的“案例指導制度”，再對照上述“案例選”已有的建樹，就想到幾點建議。不妨在這兒略加討論，主要為“叢書”的現實目標和讀者著想：
據介紹，“叢書”或“案例指導制度”的權威，除了編委會(及其成員)的高級別，還表現在只選編各高級人民法院和最高人民法院終審的案件。這個選案范圍，我認為不妥。道理很簡單，“指導制度”的權威固然需要編委會的級別支持，但它指導的內容范圍，即司法實踐中一個個具體的問題，卻與終審法院的級別無關。這是因為人民法院受理案件的級別管轄，通常是依據爭議標的的金額、當事人或案件類型(例如是否涉外)、“重大社會影響”等因素而定的；一般不管案中程序或實體法律問題的難易或“典型”與否。基層和中級人民法院終審的案件，照樣有許多復雜疑難的問題。“案例選”刊載評析的案件，不少是基層和中級人民法院審結的，就很說明問題。所以，“叢書”的選案范圍不應受法院級別的限制。至于入選案例的權威，只要最高人民法院以適當的名義聲明其“指導作用”，鼓勵法官、檢察官、律師參照引用，就足夠明確了。
“叢書”準備多收“新類型、有疑難”的案件，這是對的。但執行庭的案件“暫時不收”，說是因為“有很多問題需要研究”，“在探索階段”，就值得商榷。須知“執行難”是長期困擾各地各級法院、人所周知的老大難問題，怎么可以避開不談，不加“指導”呢？適當地討論一下，把形形色色的阻力拿到陽光底下來，其實有助于消除群眾和人大代表的意見。同理，錯案也應當選登。這樣，既探討了法律問題，又提高了司法透明度。“案例選”里就有少數錯案，還有一些疑難案件的評析列出了合議庭的不同意見。“叢書”可以進一步，把錯案作為“典型案例”來宣傳，讓大家引以為戒。這就需要改革法院內部的所謂“錯案責任追究制度”。此制度的弊端，學界早有論述；實行起來若想不打折扣，我看也難。比如案件被上級法院改判或發回重審，或者刑事案件中不批準逮捕、不起訴或判決無罪的，就不宜一律視為“錯案”。案件作為“錯案”選編在“叢書”里，當然也不能作為追究辦案人員的責任的理由。
“叢書”還準備邀請“著名學者寫研究性文章，闡述理論原理和案例精髓，并最后抽象出案例指導原則”。這么做，據說是為了案例的“應用性”。但我看是弊大于利。法院編案例不能學院化，脫離指導司法實踐的目標。學者有學者關心的問題和任務，例如這二十多年來，常常熱衷于呼吁和推動立法。這自然是要有人做的。可是“叢書”不能變成學者的論壇，不應卷入立法的爭議。再如審判委員會的存廢，是涉及人民法院體制改革的重大問題，學界一直爭論不休，但“叢書”就不必參與。這方面“案例選”的做法可以借鑒：由供稿法院自己評析案例，針對具體的問題而非任何“原理”教條闡發意見。不足或未及之處再由最高人民法院的編輯加按語討論。法官審理案件、總結經驗，不可一味追隨學院里的潮流和熱點；后者自有學者的文章演講和教科書負責。一句話，“叢書”努力的方向不應是把“著名學者”請進法院，而是要學界逐步接受并研究法院選編的案例。什么時候做得到這一步，案例才真正有了權威。
總而言之，編“叢書”的計劃，乃至設想將來形成“一定程度的判例法”，是一件大好事。古人判案講究成例；當下的政法實踐，從選拔領導干部到拆遷民房，也離不開先例、慣例的運用。不然誰還會托辭“下不為例”？只是一般不必寫進判決文書，告示天下而已。如此看來，關鍵在改革司法，包括司法文書。現在的判決書還是非常格式化的，而且以事實陳述為主，很少分析法律問題。這樣的判決不可能用來指導司法實踐。選編案件，其實是制作案例，即把案例提出的法律問題放在評析和按語里研究總結，再聲明其權威的地位，供法官們審理案件時參照，由此建立“案例指導制度”或中國特色的“判例法”。“判例法”，即便只是“一定程度”的，對司法文書亦即法官素質的要求也遠比現行“成文法”制度來得嚴格。所以現實地看，目前這項改革只有小步前進，一點點磨合，才有望建立不論什么意義上的“判例”。普通法國家的經驗表明，判例制度往往趨于保守，或者說需要一個相對保守和穩定的環境(桑斯坦，《一次一案》，哈佛大學出版社，1999，頁16以下)；它的成長，和運作一樣，恐怕也必須是漸進式的。
以上是就事論事。若放在大背景里觀察，“判例法”還涉及當前政法體制的均衡，包括最高人民法院的職能定位。上下級法院間并無垂直領導關系，而只能以業務“指導”關聯。但“指導”是弱勢的權威，遠不及下級法院所在“條塊”中“各種社會因素”的影響和監督有力。無怪乎，人們面對司法領域的腐敗，總是尋求黨政和人大等部門的介入，最終卻削弱了法院的獨立。“案例指導制度”或“判例法”的探索，也許能在“條塊”間鋪設起一條新的權威管道，起到促進和維護司法獨立的作用。司法改革的當務之急是遏制腐敗，長遠目標則是爭取較為充分的基于每一名法官的司法公正。希望“叢書”的編輯出版，能對這兩項任務目標的實現有所裨益。
參考書目(以著/編者姓名拼音為序)：
李侃如(KennethLieberthal)：《治理中國》(GoverningChina:FromRevolutionthroughReform),W.W.Norton&Co,1995。
瞿同祖：《中國法律與中國社會》(LawandSocietyinTraditionalChina),Mouton,1961。
桑斯坦(CassSustein)：《一次一案》(OneCaseataTime:JudicialMinimalismontheSupremeCourt)，哈佛大學出版社，1999。
最高人民法院中國應用法學研究所(編)：《人民法院案例選》，人民法院出版社，1992-。
左衛民、謝宏飛：《司法中的主題詞》，載《法學研究》2/2002。
責任編輯：韓旭光