克隆銀行卡案件的風險分配與
責任承擔研究
課題主持人：中山市中級人民法院黨組書記、院長潘墀
內容提要
隨著銀行卡使用的普及，由銀行卡引起的法律糾紛層出不窮，其中尤其以克隆銀行卡案件最為顯著，由于我國目前尚沒有出臺完善的法律法規，人民法院在審理克隆銀行卡案件過程中，出現了一些極富爭議的案例，特別是其中的“同案不同判”的現象，在媒體的關注下，克隆銀行卡案件在社會上引起了極大的爭議。
本課題對克隆銀行卡及克隆銀行卡案件進行了初步的法律界定，特別是試圖把包含網上銀行、移動支付、第三方支付平臺等互聯網支付盜刷的情形也一并納入克隆銀行卡案件的范疇，擴展傳統研究的對象、范圍，明確相關主體的權利義務內容。通過實證分析的方法，梳理了我國當前克隆銀行卡案件的裁判現狀及廣東、北京、上海三地法院的典型審判經驗，深入收集審判實踐中存在的問題和面臨的困境，客觀分析了“同案不同判”現象產生的歷史根源和現實因素。通過理論研究的方法，明確克隆銀行卡案件的風險表象及風險來源，對此類案件的相關主體尤其是持卡人與發卡行之間的民事法律關系、銀行卡賬戶資金的財產屬性等問題進行明確的本質定位。在此基礎上，借鑒美國、英國及我國香港地區、臺灣地區等國內外先進的價值理念和立法經驗，比較分析了不同國家及地區此類案件法律規制的共性及我國在法律制度、法律理念和社會環境等層面的借鑒差異，深入分析了當前制約我國銀行卡持卡人消費者權益保護實效的現實因素及司法價值考量的基本內容。最后，從民事法律關系的基本內容出發，以違約責任為視角，重點論述和引入持卡人金融消費者權益保護的價值理念和司法路徑，明確界定發卡行無過錯責任的歸責原則及公平公正的舉證責任分配。
課題組認為，如果說按照人類的現有的科技技術能力尚不能徹底消除銀行卡的風險，那么，法律就應當發揮它不可替代的調節功能。從法律層面建立一套相對合理的商業風險民事責任分擔機制，是解決克隆銀行卡糾紛的有限理性方案。依據風險來源和風險控制的基本理論，把復雜問題簡單處理，建議設定克隆銀行卡案件責任承擔的一般標準（即發卡行承擔“克隆銀行卡盜刷”的全部責任）及例外標準（即持卡人承擔“克隆銀行卡盜刷”的有限責任），并對持卡人的責任限額提出了初步設想；同時，簡要論述了持卡人道德風險的防范措施。這種規制模式，既能促進持卡人充分履行謹慎注意義務，也可以將銀行的責任控制在合理的可承受限度之內，由此，促進和保障銀行卡交易活動的健康、有序和順利發展。課題研究的主要目的是為統一克隆銀行卡案件的裁判思路和裁判尺度進行初步探索，通過設定標準化的責任承擔模式，限制法官自由裁量權，并在審判實踐上提出切實可行的操作建議，解決當前審判實踐中的“同案不同判”問題，以期對今后司法實踐或制定相關規則提供有益的參考。
課題創新之處：1．努力論證發卡行承擔克隆銀行卡盜刷案件全部責任的理論基礎，以作為風險分配和責任承擔的主要依據。基于克隆銀行卡盜刷的前提，課題組認為，發卡行承擔全部責任的理論支撐依據包括兩個方面：一是金融消費者權益保護的價值理念，二是違約責任視角下的無過錯責任歸責原則。2．試圖確立持卡人承擔有限責任的普遍審判規則。除借鑒國際及其他地區先進的處理模式和立法經驗之外，其重要的支撐依據是明確發卡行承擔密碼泄露舉證責任的規則。3．初步探討網上銀行、移動支付、第三方支付平臺等互聯網支付盜刷的情形。課題組認為，在互聯網支付情況下的風險來源和風險控制更加復雜，技術性更強，發卡行應承擔更多的風險控制責任。同時，基于第三方支付平臺與持卡人、發卡行之間特定的法律關系，發卡行無須對綁定第三方支付平臺的銀行卡被盜刷的損失承擔責任。4．簡要闡述持卡人道德風險防范措施。提出了刑事、民事、行政制裁及社會誠信建設防范措施的設想。
目錄
引言 1
一、法律界定：克隆銀行卡案件的相關概念及內容 3
（一）克隆銀行卡的定義 3
1.克隆銀行卡的內涵 3
2.克隆銀行卡的外延 3
（二）克隆銀行卡案件的界定 4
（三）發卡行與持卡人的權利義務內容 6
1.發卡行的權利 6
2.發卡行的義務 7
3.持卡人的權利 7
4.持卡人的義務 7
二、實證研究：克隆銀行卡案件的司法實踐和探索 8
（一）司法裁判亂象：克隆銀行卡案件審判現狀審視 8
1.級別分布：案件爭議很大，上訴率高 8
2.地域分布：東西部受理數差距明顯 9
3.判決結果：裁判尺度大相徑庭 10
4.案件焦點：觀點多樣，分歧較大 11
（二）問題凸現：媒體關注，學者呼吁出臺規范 13
（三）問題引申：克隆銀行卡案件的審理難點 14
1.法律法規規定嚴重滯后 15
2.銀行卡“克隆”的事實難以認定 15
3.侵權責任糾紛抑或違約責任糾紛的爭論 16
4.“先刑后民”的適用問題 17
5.過錯責任歸責原則的適用困惑 18
6.舉證責任分配的爭議 19
7.責任劃分的基礎與法官自由裁量權的適用 20
（四）解決機制的探索：三地法院典型實踐經驗觀察 20
1.廣東法院：發卡行責任逐步加重的規則指引 20
2.北京法院：發卡行承擔偽卡交易的全部責任 22
3.上海法院：創造性引入金融消費者權益保護 24
三、理論基礎：克隆銀行卡案件的相關法律問題分析 26
（一）風險成因之探析：克隆銀行卡案件產生的原因 26
1.關聯因素之一：銀行卡被克隆 26
2.關聯因素之二：交易密碼泄露 28
（二）習慣認識之糾偏：誰是克隆銀行卡案件的受害人 31
1.從民事法律關系考察 31
2.從刑事司法實踐考察 31
3.從案件處理結果分析 32
（三）法律關系之矯正：存款合同及賬戶資金所有權 32
1.發卡行與持卡人存款合同關系的性質 33
2.銀行卡賬戶資金所有權歸屬 36
3.存款合同關聯法律關系 37
四、價值重構：銀行卡金融消費者權益保護的機制選擇 43
（一）國際及其他地區的經驗借鑒 44
1.美國的法律規定及處理實踐 44
2.英國的法律規定及處理實踐 45
3.臺灣地區的法律規定及處理實踐 46
4.香港地區的法律規定及處理實踐 46
5.國際及其他地區法律規制的評析 47
（二）我國銀行卡金融消費者權益保護存在的問題 48
1.消費者權益保護法的不足 48
2.金融消費者保護法制建設相對滯后 49
3.消費者與金融機構之間信息不對稱 49
4.持卡人投訴處理機制不健全 50
（三）司法價值考量的要點 51
1.持卡人利益優先抑或道德風險防范優先 52
2.發卡行安全保障義務優先還是持卡人保密義務優先 53
五、規制模式：克隆銀行卡案件民事責任承擔的制度設計 54
（一）責任承擔的基本原理：以違約責任為視角 55
1.責任承擔的歸責原則 55
2.責任承擔的構成要件 57
3.責任承擔的免責事由 59
（二）責任承擔的基本思路 60
1.一般標準：發卡行的全部責任 61
2.例外標準：持卡人的有限責任 65
（三）持卡人道德風險防范措施 69
（四）責任承擔的合理性評價及現實意義 69
1.司法裁判導向下的雙方激勵作用 69
2.法院審理克隆銀行卡案件的重點 70
結語 73
參考文獻 74
課題結項報告 77
附件一：調研計劃落實情況 93
1.裁判現狀調研 93
2.兄弟法院調研 99
附件二：階段性成果情況 103
1.調研文章 104
2.專業論文 136
3.案例研究 147
附件三：課題轉化推動實際工作情況 160
1.本地媒體宣傳 160
2.銀行卡風險溫馨提示手冊 161
3.聯合調解工作站 162
4.指導意見抑或司法解釋（建議稿樣本） 167
附件四：地方規范性文件附錄 175
1.廣東高院 175
2.貴州高院 182