蔣惠嶺：認真對待作為“動態法典”的案例
【編者按】 近日，《一個大法官與案例的38年情緣》一文在網上走紅。作者胡云騰大法官在文中反復提到了他擔任中國應用法學研究所所長時與時任副所長的蔣惠嶺高級法官共同開發《人民法院案例選》的崢嶸歲月。當時，李玉萍、胡夏冰、黃斌、方金剛、杜強、郎貴梅、袁春湘等同志也都是案例研究團隊的核心成員。在胡大法官帶領下，我們努力推動將“中國特色案例指導制度”納入了《人民法院第二個五年改革綱要》中，為中國司法改革寫下濃墨重彩的一筆！2005年8月1日，蔣惠嶺在《人民法院報》撰文闡述了他對案例研究的一些思考，至今仍有相當價值。本公號舊文重載，以溫故知新。
從實踐方面看，這兩種現象驗證了法律生活日益活躍和法律規范逐步健全，表明了人民法院在法治國家建設中的地位和作用在逐漸加強。從理論方面看，這兩種現象充分體現了法律解釋對法律規范具體化的巨大作用，為構建完整的法律規則體系發揮作用。筆者將結合建設案例指導制度的大背景，簡要闡述案例的特性、案例的內容以及如何培養案例意識等問題。
案例的特性
在大學里，案例多被用來說明、闡釋、細化某些法律條文，所以聽課者感覺有案例的課更容易懂，用案例方法授課的教授更受歡迎。當然，案例的作用還遠不止于此。用法律現實主義者的話來講，寫在白紙上的法律條文還不是真正的法律，因為它還沒有被適用在具體的案件之中。而只有法律條文在案件中轉化為對案件的處理結果或裁判規則之后，才出現了真正的法律。中國的學者則稱案例為“活動著的法典”，是法治的細胞。那么，下面就讓我們看看這種“動態法典”有哪些特性。
一、解釋性
即使不敢茍同法律現實主義那樣認為案例在一定程度上是反射法律甚至創制法律的表述，至少可以這樣說，任何一個案例都是在解釋法律。以《最高人民法院公報》2003 年公布的“魯瑞庚訴遼寧省東港市公安局懸賞廣告糾紛案”為例，二審法院認為魯瑞庚完成了東港市公安局發布的懸賞通告中所指定的行為，應當獲得公安局在通告中承諾的獎勵。對于公安局不支付獎勵金的行為，根據《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第 1 款“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任”的規定，判決東港市公安局支付獎勵金。該案例所直接引用的法律是民法通則第一百零六條，認定在該案的條件下不支付獎勵金的行為屬于“違反合同”的行為——這也是該案中的亮點和新意所在。實際上除此之外，該案中還有很多項內容都在同時完成了法律解釋的過程，如：時年 27 歲的東港市民魯瑞庚屬于“公民”的范疇，支付承諾的獎勵金是“承擔民事責任”的形式等。盡管法院的判決中并沒有引用相關法律中規定的“公民”條款、“國籍”條款、民事責任條款，但不能否認該案已經對這些法律適用問題作出了解釋，并適用了相關的法律。只是因為這些解釋結論已為人們普遍接受，從而無需在判決中明確提示而已。與該案一樣，其他所有案例也都明示或暗示地包含了這樣兩類解釋在內。
司法機關處理具體案件過程中的一項主要活動，就是把一個或多個抽象的法律規范適用于該案件的具體事實，因此，審判活動的每一步都可能有對法律的解釋和適用。簡言之，一個法律規范中肯定不會提及“張三”、“李四”這種特定主體，而只可能規定一般條件的主體。法官將這一規范適用于“張三”、“李四”的案件后得出結論，這本身就是對法律的解釋。不論解釋者是否自覺，不論被解釋的問題或難或易，不論解釋的方法是“傻瓜式”的還是“高精尖式”的，只要法官裁判一個案件，他就在作出一項或多項法律解釋。
當然，真正具有發展法律的意義、成為研究案例者研究對象的，不會是那些已經成為普遍理解或共識的法律解釋結論，而是那些未曾出現過、未達成普遍理解、未形成共識或具有一定獨創性的解釋結論。而另外那些基本上不產生歧義的解釋，則只能作為“說明性”的闡述甚至只在“后臺”完成而不被提及。
二、示范性
對一個案件作出裁判，不論人們主觀上是否明確認識到，都有一定的示范性，即使是一個普通的社會事件也有同樣的效果。如果在一個地方發現金礦，淘金者會趨之若鶩；一條小巷里接連發生過搶劫案，行人會避而遠之。在司法裁判過程中，盡管不同法官作出法律判斷的相互獨立性比較大，但遇到新的法律問題時，他不禁會查一查其他法官或上級法院是否遇到過類似案件，是如何處理的，其效果如何等等。可見，已決先例或已發生的事件的示范性，不僅在社會生活中如此，在司法裁判活動中也是如此。
案例的這一特性也成為判例制度或案例指導制度的基礎之一。如果否認案例的示范性，公布和研究案例則沒有必要，判例法便不可能形成，案例指導制度就不可能建立。更重要的是，如果不考慮案例的示范性，每一項司法裁判活動將從零積累重新開始，這將是人類文化中最大的人為浪費。
三、確定性
案件之所以發生，就是因為人們在法律遵守、法律實施和法律適用過程中對法律問題、事實問題產生了爭議，而司法機關的基本職責就是解決這些爭議。所以，定紛止爭是每一起案件裁判所具有的“原生的”特性和作用，也是最直接、最直觀、最普遍的作用。這也是國家設立司法機構最初的目的。隨著法律科學研究的精密化，這種原生特性和作用在法律研究者眼中已經不再重要甚至有時被忽視或遺忘，但這絲毫不影響案例或案件裁判在確定法律關系、事實狀態、化解矛盾、解決糾紛方面的基本作用。
案例中的豐富內涵
由于每一個案件都具有上述三種特性，所以，不論案例是否復雜、疑難，其內涵都是十分豐富的，其中以體現案例的解釋性、示范性的側面尤為突出。下面對案例內涵的闡述也多基于案例的這兩種特性。
一、認定事實的規則和技術
一個成功案例的基礎條件是事實清楚。由于認定事實必須基于證據采信和法官心證判斷，所以案例中也應當包含這些內容，否則就很難說是一個完整的案例。自由心證的判斷常被人們指責為無定規可循的心理活動，所以在案例中很難適當地表現出來。但是，證據的采信問題卻完全基于規范、完整、實用性極強的證據規則，而證據規則屬于法律規則。證據規則的解釋和適用便是法律的解釋和適用。證據規則與實體法律規則的一個重要不同之處，就是證據問題被稱為“交織于事實中的法律問題”。例如，一項證據能否進入庭審程序，直接關系到事實能否認定。因此，實踐中總結了這樣一個判斷標準，即：證據規則適用問題是認定事實之前的法律問題，而實體法律適用問題是認定事實之后的法律問題。換句話說，在一個案件中，通常應當先解決證據法律問題，然后才能認定事實；而認定事實之后，才會遇到實體法律的解釋問題。
目前，我國的證據法理論和實踐尚不發達，相關案例中的這部分內容也比較薄弱，很多裁判文書中列舉了一大串證據清單，跟隨其后最常見的一句反映自由心證的話，就是“以上證據足以認定某某事實。被告提出的反證不能成立”，而對于證據規則的解釋和適用卻很少論及。在現實生活中，當事人上訴、申請再審、申訴中有相當一部分是對事實認定的不滿，究其原因并非人民法院認定事實錯誤，而經常是沒有把證據規則闡述清楚，沒有獲得法律上的權威。
二、裁判規則
裁判規則是指通過案例的裁判結論所確立的法律性質的規則，是案例的靈魂所在。用前面提到的法律現實主義的表述，這些裁判規則才是真正發生效力的“法律”。裁判規則是裁判者對法律進行解釋的結果，是成文法規范的具體化。因此，當前案例研究的核心內容就是它所確立的裁判規則。仍以前面提到的魯瑞庚案為例，由于合同法沒有明確規定“懸賞廣告屬于民事合同”之類的規則，所以裁判者在對懸賞行為作了事實認定之后，便對該行為是否構成民事合同、違反其中的義務者應否承擔違約責任這些法律沒有明確規定的問題作出解釋，形成了該案的處理結果，確立了以下裁判規則：當事人發出的懸賞通告屬于民事合同，相應地，違反該合同不支付獎勵金者應當支付獎勵金。
但是，由于裁判規則是法律的適用者在審判活動中發展出來的規則，在性質上屬于法律解釋而非法律創制，所以每一項裁判規則必須有相應的“法律依據”。如果裁判規則沒有法律依據，該案的裁判結果的權威便失去了法律源泉，而且還有侵越立法權之嫌。因此，應當擺正裁判規則作為“子規則”的位置。
司法實踐中，有些案例的裁判規則明顯一些，有的則不那么明顯。近年來，《最高人民法院公報》和其他案例集的編選者開始使用“裁判要旨”、“案例提要”等形式歸納案例所形成的裁判規則，效果良好。
三、構架裁判規則與所依據（解釋）的法律規范之間的橋梁
大凡法律規范，都需要經過裁判者的解釋之后才能適用于具體的案件，否則它就不再是法律規范，而成為具體的“命令”（類似于行政法中的抽象行政行為和具體行政行為之別）。這個過程是將普遍規則具體化的過程，也就是法律解釋的過程。這一過程的直接效果，就是在具體案件裁判中蘊含的裁判規則與所解釋的法律規范之間，構架起穩固的橋梁。而這個“橋梁”就是法官的論理過程，具體體現為裁判文書的說理部分或案例分析的“評析”部分。具體內容在此不贅述。
與普通大眾一樣，法律職業人士對于某個事件（案件）也會有先入之見。因此，一些批判型的觀點認為法官對很多疑難案件實際上也是先有結論，然后再去尋找法律上的論證理由和渠道，披上“職業外衣”，運用有利于證實自己結論的“法律方法”推導出自己傾向的結論。法律方法成為法官臆斷的借口。但是，法律職業的主流觀點認為，不同背景的人對同一事件可以得出不同的結論，而法律職業者特別是法官就是要從自己的職業背景出發，運用該職業特有的法律方法，得出法律上的結論。這個結論與個人判斷無關，與先入之見無關。換句話說，這個橋梁在建設之初并沒有彼岸之目標，而彼岸目標是在建設過程中逐漸呈現在法官面前的。因此，說它是“橋梁”，只是采用它建成之后的視角而得出的，而不先確定座位號碼，再去尋找座位，然后對號入座。
構架這座橋梁，被公認為是法律職業活動中最困難、最具挑戰性也是最有價值的一部分。裁判者可能武斷說“橋已經建成了”，但可能只有搖搖欲墜的幾條橫梁，或者只有幾根木樁，甚至橋梁并未通向彼岸而是繞到了其他地方。只是宣布裁判規則（裁判結論）而不展示通向子規則的途徑，便無法令人信服。因此，這座橋梁成為裁判的力量源泉。沒有它，就難有司法公信，難有司法權威。
如何編寫案例
認識了案例的特性，擺在我們面前的實用性技術便是如何閱讀、如何編寫、如何使用案例。限于篇幅，這里只對案例的編寫談幾點看法。
現在，公布案例的渠道越來越多，案例的編寫逐漸成為值得關注的問題。這里，筆者結合自己編選案例的經驗，提出幾點粗淺的看法。
一、明確案例編寫的目的
在準備編寫案例時，應當把要達到的目的逐項寫下來，而不只是在腦海中思索萬千卻難描其輪廓。編寫者要回答自己幾個問題：為什么要編寫這個案例？其中有沒有未曾遇到過的新規則？它將為法律發展作出什么貢獻？如果自己對答案不滿意，則應當放棄編寫。
二、歸納裁判規則
在很多裁判文書中，裁判規則表現得并不明顯，有時僅從裁判文書中甚至不能準確的找出該案所確立的裁判規則。這就需要編寫者下一番工夫把它挖掘出來。歸納裁判規則應當注意幾個要求：一是不能重復法律規范的內容，例如不能將出“違反合同義務者，應當承擔違約責任”之類的規則作為裁判規則，因為這樣的規范早已為法律所確認。二是歸納的裁判規則必須有法律依據。也就是說，歸納每一項裁判規則都必須或遠或近地找到它的法律依據，否則便會引起“法官造法”的麻煩。司法實踐中，我們發現很多裁判文書不引用實體法，而是大談特談法理學說，結果是論理有余，但法律依據不足，影響了裁判的權威性。三是裁判規則應當是抽象的，但其抽象程度只能比案情的具體化程度高出一個層次。例如，如果責任人的主體身份具有規則價值，則案件中的“張三”應當被抽象為“具有管理公立學校財產身份的”“臨時工作人員”或者作其他適當的歸納，但不應當僅歸納為“年滿 18 歲的公民”這種極其籠統的規則，或者“不具有公務員身份的年滿 18 歲的公民”這種次籠統的規則。這樣的歸納不僅不夠準確，使案例大失其價值，而且還會誤導讀者。
三、案例中必須有由母規則派生出子規則的說理過程
在普通法中，只有這部分可以最佳體現法官對法律的發展，筑就后人遵循的先例。在我們的案例分析中，這部分也是重中之重，所占篇幅也是最多的。
在撰寫這部分內容時，應當注意以下幾點：一是最好運用主流的、成熟的裁判理論；二是應當運用在該案特定情形下看來最為合理、最具說服力的解釋方法；三是要按照科學的推理方法達成相應的結論。當然，要編寫好這部分內容，需要較深厚的法理學功底、豐富的法律知識和熟練的法律推理技術，而非急就可成。
如何培養“案例意識”
所謂“案例意識”，是指在法律職業活動中對案例的認識，是新時期對法官解釋和適用法律能力的一項新要求。在過去的幾十年中，由于種種條件限制，雖然個別案例也曾獲得“特殊待遇”，但法律界始終沒有形成重視案例、研究案例、運用案例、開發案例的氛圍，也沒有培養起案例意識。案例難以發揮應有的指導和參考作用。在法庭上，有一些律師會向法官們出示他們收集到的類似的案例，但絕大多數律師并不諳于運用這一說理方式和訴訟技巧，主要原因之一是作為裁判者的法官還不重視案例對自己所作裁判的參考作用。即使去問一下某些高級法院的法官辦案時是否參考最高法院公報，其回答也多為“不看”或“看不著公報，可能在領導那里存著”等等。
近年來，法律界的案例意識在逐漸增強，案例發揮作用的環境在逐漸改善。現在，案例研究越來越發達，先例判決的參考作用在逐步加強，案例指導制度在逐步形成，案例的來源也日益增多。在法院里，越來越多的法官開始重視案例的參考作用，越來越多的律師在法庭上使用案例，裁判文書改革使之越來越適應案例指導的要求，專門從事案例開發的研究隊伍在日益壯大。同時，隨著法學研究的深入以及法治原則的實施，法律制度的穩定性、連續性、整體性、可預見性等特征日益為人們所理解和接受，法律界的對外交流合作也為我們了解國外的判例制度打開了窗口。這些都為案例意識的培養提供了有利的條件。
要衡量一個法官是否具備了較強的“案例意識”，至少有以下幾個標準：
第一，對于正在處理的案件，除了考慮法律條文的適用外，還應同時想到有無案例可供參考。要考慮這類案件上級法院是否遇到過？是如何判的？自己的處理結果與上級法院已經判過的案件是否一致？如果不一致有無充分理由？
第二，時刻關注最高法院和上級法院以各種形式公布的案例，了解上級法院對有關案件的處理結果。
第三，當案件中存在上級法院也沒有遇到過的“疑難問題”時，應當考慮其他法院是如何處理的？為什么這樣處理？能否作為參考？
第四，國外法院是否處理過類似的案件？結果如何？
第五，平時是否注意收集和研究其他法院公布的案例乃至報刊上發布的案例分析文章？以上是對案例的特性、編寫等問題的一些初步認識。要想發揮案例的作用，除了上面提出的要求外，同時還要做好其他方面的工作，如案例的編選、公布、檢索、獲取等，案例的二次開發、深度開發等都要跟上，否則案例指導將成為無米之炊。有了認識和制度的保障，相信作為動態法典的案例一定能對我國的法治建設發揮更大的作用。
責任編輯：韓旭光