馮象：法律人，你要讀讀“案例選”
【東寫西讀】
文丨耶魯大學(xué)法律博士馮象
來源丨PKU法治研究中心(微信號：PKUNOMOS)
這么考慮了，我就只談自己的經(jīng)驗，提醒不要忘記兩種。一是瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》(LawandSocietyinTraditionalChina)，我的入門書。我念法律時幾乎無學(xué)習(xí)壓力，耶魯法學(xué)院第一年基礎(chǔ)課根本不打分。得了空閑，便向兩位國內(nèi)來做訪問學(xué)者和讀碩士的朋友請教中國法。坐在圖書館里，從清末民初一路看下去，到史尚寬、王澤鑒，再到1980年代的統(tǒng)編教材，對胃口的實在不多。西文著作就更淺白了。有一天，翻出瞿先生這本書(1961年英文版)，忽然眼前一亮，腦子運(yùn)動起來，說不出的舒坦。書中闡述的問題和社會學(xué)視角，跟每天課堂上討論案例的各家理論連起來了。中文版我沒有看過。學(xué)子們答復(fù)：正準(zhǔn)備讀呢。我再加一句：要注意作者的方法。
二是《人民法院案例選》，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編。為什么？學(xué)子們感到意外。因為，受大陸法系傳統(tǒng)和蘇聯(lián)教材的影響，我們的法學(xué)教育一向偏重教科書式的“原理”和法條的講解。法律是當(dāng)作一門“科學(xué)”，或者“適用真理般的規(guī)律解決現(xiàn)實問題的活動，不受任何價值觀和社會因素的污染”(引自左衛(wèi)民／謝鴻飛，《司法中的主題詞》，載《法學(xué)研究》2／2002，頁73)，這樣來看待并賦予價值的。讀一讀案例，研究一下政法實踐的一個重要環(huán)節(jié)人民法院，及其運(yùn)用、發(fā)展、存疑的學(xué)說，至少能補(bǔ)一些學(xué)校教育的不足吧。
我自己為寫書收集資料，從1992年10月“案例選”第一輯開始，每輯每案必讀，至去年5月，拙著《中國知識產(chǎn)權(quán)》(英文)增訂版交稿為止。覺得其編輯宗旨、入選案例和供稿法院的評析，均為同類出版物中的佼佼者。特別是責(zé)任編輯楊洪逵先生所撰的按語，最為精彩。有好幾年，他一人負(fù)責(zé)民、商、知識產(chǎn)權(quán)和海事四大塊的案例，凡屬疑難重大的問題，不論實體程序，皆加按語而細(xì)致分析，知識之廣博，令人欽佩。許多《最高人民法院公報》上的“典型案例”，到了他手里，才獲得了完整的表述。
日前看到一篇報道，最高人民法院即將出版一套《中國案例指導(dǎo)》(暫定名)叢書，既在意料之中又感到高興。法治建設(shè)至今，司法活動如何公開透明一直是公眾輿論和學(xué)界關(guān)注的焦點。定期全面地公布審結(jié)的案件，不僅是政法實踐新策略所要求的“理性化”“文牘化”的記錄，更是向公眾負(fù)責(zé)的交代。讀完介紹，曉得這套“叢書”背后還有一個規(guī)劃中的希望向“判例法”靠攏的“案例指導(dǎo)制度”，再對照上述“案例選”已有的建樹，就想到幾點建議。不妨在這兒略加討論，主要為“叢書”的現(xiàn)實目標(biāo)和讀者著想：
據(jù)介紹，“叢書”或“案例指導(dǎo)制度”的權(quán)威，除了編委會(及其成員)的高級別，還表現(xiàn)在只選編各高級人民法院和最高人民法院終審的案件。這個選案范圍，我認(rèn)為不妥。道理很簡單，“指導(dǎo)制度”的權(quán)威固然需要編委會的級別支持，但它指導(dǎo)的內(nèi)容范圍，即司法實踐中一個個具體的問題，卻與終審法院的級別無關(guān)。這是因為人民法院受理案件的級別管轄，通常是依據(jù)爭議標(biāo)的的金額、當(dāng)事人或案件類型(例如是否涉外)、“重大社會影響”等因素而定的；一般不管案中程序或?qū)嶓w法律問題的難易或“典型”與否。基層和中級人民法院終審的案件，照樣有許多復(fù)雜疑難的問題。“案例選”刊載評析的案件，不少是基層和中級人民法院審結(jié)的，就很說明問題。所以，“叢書”的選案范圍不應(yīng)受法院級別的限制。至于入選案例的權(quán)威，只要最高人民法院以適當(dāng)?shù)拿x聲明其“指導(dǎo)作用”，鼓勵法官、檢察官、律師參照引用，就足夠明確了。
“叢書”準(zhǔn)備多收“新類型、有疑難”的案件，這是對的。但執(zhí)行庭的案件“暫時不收”，說是因為“有很多問題需要研究”，“在探索階段”，就值得商榷。須知“執(zhí)行難”是長期困擾各地各級法院、人所周知的老大難問題，怎么可以避開不談，不加“指導(dǎo)”呢？適當(dāng)?shù)赜懻撘幌拢研涡紊淖枇δ玫疥柟獾紫聛恚鋵嵱兄谙罕姾腿舜蟠淼囊庖姟Ｍ恚e案也應(yīng)當(dāng)選登。這樣，既探討了法律問題，又提高了司法透明度。“案例選”里就有少數(shù)錯案，還有一些疑難案件的評析列出了合議庭的不同意見。“叢書”可以進(jìn)一步，把錯案作為“典型案例”來宣傳，讓大家引以為戒。這就需要改革法院內(nèi)部的所謂“錯案責(zé)任追究制度”。此制度的弊端，學(xué)界早有論述；實行起來若想不打折扣，我看也難。比如案件被上級法院改判或發(fā)回重審，或者刑事案件中不批準(zhǔn)逮捕、不起訴或判決無罪的，就不宜一律視為“錯案”。案件作為“錯案”選編在“叢書”里，當(dāng)然也不能作為追究辦案人員的責(zé)任的理由。
“叢書”還準(zhǔn)備邀請“著名學(xué)者寫研究性文章，闡述理論原理和案例精髓，并最后抽象出案例指導(dǎo)原則”。這么做，據(jù)說是為了案例的“應(yīng)用性”。但我看是弊大于利。法院編案例不能學(xué)院化，脫離指導(dǎo)司法實踐的目標(biāo)。學(xué)者有學(xué)者關(guān)心的問題和任務(wù)，例如這二十多年來，常常熱衷于呼吁和推動立法。這自然是要有人做的。可是“叢書”不能變成學(xué)者的論壇，不應(yīng)卷入立法的爭議。再如審判委員會的存廢，是涉及人民法院體制改革的重大問題，學(xué)界一直爭論不休，但“叢書”就不必參與。這方面“案例選”的做法可以借鑒：由供稿法院自己評析案例，針對具體的問題而非任何“原理”教條闡發(fā)意見。不足或未及之處再由最高人民法院的編輯加按語討論。法官審理案件、總結(jié)經(jīng)驗，不可一味追隨學(xué)院里的潮流和熱點；后者自有學(xué)者的文章演講和教科書負(fù)責(zé)。一句話，“叢書”努力的方向不應(yīng)是把“著名學(xué)者”請進(jìn)法院，而是要學(xué)界逐步接受并研究法院選編的案例。什么時候做得到這一步，案例才真正有了權(quán)威。
總而言之，編“叢書”的計劃，乃至設(shè)想將來形成“一定程度的判例法”，是一件大好事。古人判案講究成例；當(dāng)下的政法實踐，從選拔領(lǐng)導(dǎo)干部到拆遷民房，也離不開先例、慣例的運(yùn)用。不然誰還會托辭“下不為例”？只是一般不必寫進(jìn)判決文書，告示天下而已。如此看來，關(guān)鍵在改革司法，包括司法文書。現(xiàn)在的判決書還是非常格式化的，而且以事實陳述為主，很少分析法律問題。這樣的判決不可能用來指導(dǎo)司法實踐。選編案件，其實是制作案例，即把案例提出的法律問題放在評析和按語里研究總結(jié)，再聲明其權(quán)威的地位，供法官們審理案件時參照，由此建立“案例指導(dǎo)制度”或中國特色的“判例法”。“判例法”，即便只是“一定程度”的，對司法文書亦即法官素質(zhì)的要求也遠(yuǎn)比現(xiàn)行“成文法”制度來得嚴(yán)格。所以現(xiàn)實地看，目前這項改革只有小步前進(jìn)，一點點磨合，才有望建立不論什么意義上的“判例”。普通法國家的經(jīng)驗表明，判例制度往往趨于保守，或者說需要一個相對保守和穩(wěn)定的環(huán)境(桑斯坦，《一次一案》，哈佛大學(xué)出版社，1999，頁16以下)；它的成長，和運(yùn)作一樣，恐怕也必須是漸進(jìn)式的。
以上是就事論事。若放在大背景里觀察，“判例法”還涉及當(dāng)前政法體制的均衡，包括最高人民法院的職能定位。上下級法院間并無垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而只能以業(yè)務(wù)“指導(dǎo)”關(guān)聯(lián)。但“指導(dǎo)”是弱勢的權(quán)威，遠(yuǎn)不及下級法院所在“條塊”中“各種社會因素”的影響和監(jiān)督有力。無怪乎，人們面對司法領(lǐng)域的腐敗，總是尋求黨政和人大等部門的介入，最終卻削弱了法院的獨立。“案例指導(dǎo)制度”或“判例法”的探索，也許能在“條塊”間鋪設(shè)起一條新的權(quán)威管道，起到促進(jìn)和維護(hù)司法獨立的作用。司法改革的當(dāng)務(wù)之急是遏制腐敗，長遠(yuǎn)目標(biāo)則是爭取較為充分的基于每一名法官的司法公正。希望“叢書”的編輯出版，能對這兩項任務(wù)目標(biāo)的實現(xiàn)有所裨益。
參考書目(以著/編者姓名拼音為序)：
李侃如(KennethLieberthal)：《治理中國》(GoverningChina:FromRevolutionthroughReform),W.W.Norton&Co,1995。
瞿同祖：《中國法律與中國社會》(LawandSocietyinTraditionalChina),Mouton,1961。
桑斯坦(CassSustein)：《一次一案》(OneCaseataTime:JudicialMinimalismontheSupremeCourt)，哈佛大學(xué)出版社，1999。
最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所(編)：《人民法院案例選》，人民法院出版社，1992-。
左衛(wèi)民、謝宏飛：《司法中的主題詞》，載《法學(xué)研究》2/2002。
文丨耶魯大學(xué)法律博士馮象
來源丨PKU法治研究中心(微信號：PKUNOMOS)
原標(biāo)題丨馮象：法律人不該忘記讀的兩本書
這么考慮了，我就只談自己的經(jīng)驗，提醒不要忘記兩種。一是瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》(LawandSocietyinTraditionalChina)，我的入門書。我念法律時幾乎無學(xué)習(xí)壓力，耶魯法學(xué)院第一年基礎(chǔ)課根本不打分。得了空閑，便向兩位國內(nèi)來做訪問學(xué)者和讀碩士的朋友請教中國法。坐在圖書館里，從清末民初一路看下去，到史尚寬、王澤鑒，再到1980年代的統(tǒng)編教材，對胃口的實在不多。西文著作就更淺白了。有一天，翻出瞿先生這本書(1961年英文版)，忽然眼前一亮，腦子運(yùn)動起來，說不出的舒坦。書中闡述的問題和社會學(xué)視角，跟每天課堂上討論案例的各家理論連起來了。中文版我沒有看過。學(xué)子們答復(fù)：正準(zhǔn)備讀呢。我再加一句：要注意作者的方法。
二是《人民法院案例選》，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編。為什么？學(xué)子們感到意外。因為，受大陸法系傳統(tǒng)和蘇聯(lián)教材的影響，我們的法學(xué)教育一向偏重教科書式的“原理”和法條的講解。法律是當(dāng)作一門“科學(xué)”，或者“適用真理般的規(guī)律解決現(xiàn)實問題的活動，不受任何價值觀和社會因素的污染”(引自左衛(wèi)民／謝鴻飛，《司法中的主題詞》，載《法學(xué)研究》2／2002，頁73)，這樣來看待并賦予價值的。讀一讀案例，研究一下政法實踐的一個重要環(huán)節(jié)人民法院，及其運(yùn)用、發(fā)展、存疑的學(xué)說，至少能補(bǔ)一些學(xué)校教育的不足吧。
我自己為寫書收集資料，從1992年10月“案例選”第一輯開始，每輯每案必讀，至去年5月，拙著《中國知識產(chǎn)權(quán)》(英文)增訂版交稿為止。覺得其編輯宗旨、入選案例和供稿法院的評析，均為同類出版物中的佼佼者。特別是責(zé)任編輯楊洪逵先生所撰的按語，最為精彩。有好幾年，他一人負(fù)責(zé)民、商、知識產(chǎn)權(quán)和海事四大塊的案例，凡屬疑難重大的問題，不論實體程序，皆加按語而細(xì)致分析，知識之廣博，令人欽佩。許多《最高人民法院公報》上的“典型案例”，到了他手里，才獲得了完整的表述。
日前看到一篇報道，最高人民法院即將出版一套《中國案例指導(dǎo)》(暫定名)叢書，既在意料之中又感到高興。法治建設(shè)至今，司法活動如何公開透明一直是公眾輿論和學(xué)界關(guān)注的焦點。定期全面地公布審結(jié)的案件，不僅是政法實踐新策略所要求的“理性化”“文牘化”的記錄，更是向公眾負(fù)責(zé)的交代。讀完介紹，曉得這套“叢書”背后還有一個規(guī)劃中的希望向“判例法”靠攏的“案例指導(dǎo)制度”，再對照上述“案例選”已有的建樹，就想到幾點建議。不妨在這兒略加討論，主要為“叢書”的現(xiàn)實目標(biāo)和讀者著想：
據(jù)介紹，“叢書”或“案例指導(dǎo)制度”的權(quán)威，除了編委會(及其成員)的高級別，還表現(xiàn)在只選編各高級人民法院和最高人民法院終審的案件。這個選案范圍，我認(rèn)為不妥。道理很簡單，“指導(dǎo)制度”的權(quán)威固然需要編委會的級別支持，但它指導(dǎo)的內(nèi)容范圍，即司法實踐中一個個具體的問題，卻與終審法院的級別無關(guān)。這是因為人民法院受理案件的級別管轄，通常是依據(jù)爭議標(biāo)的的金額、當(dāng)事人或案件類型(例如是否涉外)、“重大社會影響”等因素而定的；一般不管案中程序或?qū)嶓w法律問題的難易或“典型”與否。基層和中級人民法院終審的案件，照樣有許多復(fù)雜疑難的問題。“案例選”刊載評析的案件，不少是基層和中級人民法院審結(jié)的，就很說明問題。所以，“叢書”的選案范圍不應(yīng)受法院級別的限制。至于入選案例的權(quán)威，只要最高人民法院以適當(dāng)?shù)拿x聲明其“指導(dǎo)作用”，鼓勵法官、檢察官、律師參照引用，就足夠明確了。
“叢書”準(zhǔn)備多收“新類型、有疑難”的案件，這是對的。但執(zhí)行庭的案件“暫時不收”，說是因為“有很多問題需要研究”，“在探索階段”，就值得商榷。須知“執(zhí)行難”是長期困擾各地各級法院、人所周知的老大難問題，怎么可以避開不談，不加“指導(dǎo)”呢？適當(dāng)?shù)赜懻撘幌拢研涡紊淖枇δ玫疥柟獾紫聛恚鋵嵱兄谙罕姾腿舜蟠淼囊庖姟Ｍ恚e案也應(yīng)當(dāng)選登。這樣，既探討了法律問題，又提高了司法透明度。“案例選”里就有少數(shù)錯案，還有一些疑難案件的評析列出了合議庭的不同意見。“叢書”可以進(jìn)一步，把錯案作為“典型案例”來宣傳，讓大家引以為戒。這就需要改革法院內(nèi)部的所謂“錯案責(zé)任追究制度”。此制度的弊端，學(xué)界早有論述；實行起來若想不打折扣，我看也難。比如案件被上級法院改判或發(fā)回重審，或者刑事案件中不批準(zhǔn)逮捕、不起訴或判決無罪的，就不宜一律視為“錯案”。案件作為“錯案”選編在“叢書”里，當(dāng)然也不能作為追究辦案人員的責(zé)任的理由。
“叢書”還準(zhǔn)備邀請“著名學(xué)者寫研究性文章，闡述理論原理和案例精髓，并最后抽象出案例指導(dǎo)原則”。這么做，據(jù)說是為了案例的“應(yīng)用性”。但我看是弊大于利。法院編案例不能學(xué)院化，脫離指導(dǎo)司法實踐的目標(biāo)。學(xué)者有學(xué)者關(guān)心的問題和任務(wù)，例如這二十多年來，常常熱衷于呼吁和推動立法。這自然是要有人做的。可是“叢書”不能變成學(xué)者的論壇，不應(yīng)卷入立法的爭議。再如審判委員會的存廢，是涉及人民法院體制改革的重大問題，學(xué)界一直爭論不休，但“叢書”就不必參與。這方面“案例選”的做法可以借鑒：由供稿法院自己評析案例，針對具體的問題而非任何“原理”教條闡發(fā)意見。不足或未及之處再由最高人民法院的編輯加按語討論。法官審理案件、總結(jié)經(jīng)驗，不可一味追隨學(xué)院里的潮流和熱點；后者自有學(xué)者的文章演講和教科書負(fù)責(zé)。一句話，“叢書”努力的方向不應(yīng)是把“著名學(xué)者”請進(jìn)法院，而是要學(xué)界逐步接受并研究法院選編的案例。什么時候做得到這一步，案例才真正有了權(quán)威。
總而言之，編“叢書”的計劃，乃至設(shè)想將來形成“一定程度的判例法”，是一件大好事。古人判案講究成例；當(dāng)下的政法實踐，從選拔領(lǐng)導(dǎo)干部到拆遷民房，也離不開先例、慣例的運(yùn)用。不然誰還會托辭“下不為例”？只是一般不必寫進(jìn)判決文書，告示天下而已。如此看來，關(guān)鍵在改革司法，包括司法文書。現(xiàn)在的判決書還是非常格式化的，而且以事實陳述為主，很少分析法律問題。這樣的判決不可能用來指導(dǎo)司法實踐。選編案件，其實是制作案例，即把案例提出的法律問題放在評析和按語里研究總結(jié)，再聲明其權(quán)威的地位，供法官們審理案件時參照，由此建立“案例指導(dǎo)制度”或中國特色的“判例法”。“判例法”，即便只是“一定程度”的，對司法文書亦即法官素質(zhì)的要求也遠(yuǎn)比現(xiàn)行“成文法”制度來得嚴(yán)格。所以現(xiàn)實地看，目前這項改革只有小步前進(jìn)，一點點磨合，才有望建立不論什么意義上的“判例”。普通法國家的經(jīng)驗表明，判例制度往往趨于保守，或者說需要一個相對保守和穩(wěn)定的環(huán)境(桑斯坦，《一次一案》，哈佛大學(xué)出版社，1999，頁16以下)；它的成長，和運(yùn)作一樣，恐怕也必須是漸進(jìn)式的。
以上是就事論事。若放在大背景里觀察，“判例法”還涉及當(dāng)前政法體制的均衡，包括最高人民法院的職能定位。上下級法院間并無垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而只能以業(yè)務(wù)“指導(dǎo)”關(guān)聯(lián)。但“指導(dǎo)”是弱勢的權(quán)威，遠(yuǎn)不及下級法院所在“條塊”中“各種社會因素”的影響和監(jiān)督有力。無怪乎，人們面對司法領(lǐng)域的腐敗，總是尋求黨政和人大等部門的介入，最終卻削弱了法院的獨立。“案例指導(dǎo)制度”或“判例法”的探索，也許能在“條塊”間鋪設(shè)起一條新的權(quán)威管道，起到促進(jìn)和維護(hù)司法獨立的作用。司法改革的當(dāng)務(wù)之急是遏制腐敗，長遠(yuǎn)目標(biāo)則是爭取較為充分的基于每一名法官的司法公正。希望“叢書”的編輯出版，能對這兩項任務(wù)目標(biāo)的實現(xiàn)有所裨益。
參考書目(以著/編者姓名拼音為序)：
李侃如(KennethLieberthal)：《治理中國》(GoverningChina:FromRevolutionthroughReform),W.W.Norton&Co,1995。
瞿同祖：《中國法律與中國社會》(LawandSocietyinTraditionalChina),Mouton,1961。
桑斯坦(CassSustein)：《一次一案》(OneCaseataTime:JudicialMinimalismontheSupremeCourt)，哈佛大學(xué)出版社，1999。
最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所(編)：《人民法院案例選》，人民法院出版社，1992-。
左衛(wèi)民、謝宏飛：《司法中的主題詞》，載《法學(xué)研究》2/2002。
責(zé)任編輯：韓旭光