內(nèi)容提要：作為《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》等都予規(guī)定的不侵權(quán)抗辯手段，合法來源抗辯被廣泛適用于上述知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛之中。但是，其法律適用卻呈現(xiàn)出嚴(yán)重不統(tǒng)一現(xiàn)象。建議以民法分則“知識產(chǎn)權(quán)編”的論證與編纂為契機，將三大知識產(chǎn)權(quán)法中的合法來源抗辯條款予以提煉，統(tǒng)一規(guī)定于民法分則“知識產(chǎn)權(quán)編”，將其構(gòu)成要件統(tǒng)一為“侵權(quán)者系主觀善意、侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得、說明提供者信息”，并對“不知道”“合法取得”“說明提供者信息”等術(shù)語做出解釋，以統(tǒng)一法律適用，維護(hù)司法權(quán)威。
Abstract: As the non-infringement defense means stipulated by IP laws including Copyright Law, Trademark Law and Patent Law, legitimate source defense is widely applied in IP infringement disputes. However, the legal application of legitimate source defense is far from unified. The paper suggests that on the occasion of codifying The Civil Law Intellectual Property Volume, a common legitimate sources defense clause from the three major IP laws should be generalized and stipulated in the Civil Law Intellectual Property volume. The unified constitutive requirements would be “the infringer is of good faith, the infringing products is legally acquired, and the information of providers is explained”, meanwhile, interpreting the terminology such as “not know”“l(fā)egally acquired” “the information of providers is explained”, etc. Thus, the judicial authority is maintained.
關(guān)鍵詞： 知識產(chǎn)權(quán)訴訟 合法來源抗辯 不知道 合法取得 侵權(quán)產(chǎn)品提供者
2001年后，為適應(yīng)入世談判的需要，滿足知識產(chǎn)權(quán)國際公約對成員國義務(wù)的要求，我國在三大知識產(chǎn)權(quán)單行法中統(tǒng)一增加了“合法來源”（本文所稱“合法來源”均包括“合法取得”）抗辯條款，用以為無過錯侵權(quán)人提供救濟。此后，在以中間流通環(huán)節(jié)或末端銷售者為被告提起的侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，被告大多都會以其銷售的商品有合法來源進(jìn)行免責(zé)抗辯。由于市場主體天然的趨利性，加之當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品流通渠道的混亂，被告在進(jìn)貨時絕大多數(shù)只注重產(chǎn)品的價格，而不會主動考慮產(chǎn)品是否合格是否侵權(quán)，以致實踐中涉案侵權(quán)產(chǎn)品多為不合格產(chǎn)品。也正因為此，多數(shù)案件中，法院都認(rèn)定合法來源抗辯不成立，判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，各地法院對合法來源的構(gòu)成要件、證明標(biāo)準(zhǔn)及其構(gòu)成中各項條件的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識并不一致，一定程度上導(dǎo)致了法律適用的不統(tǒng)一，不僅不利于維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)訴訟各方當(dāng)事人的利益平衡，難以實現(xiàn)制度設(shè)計的初衷，更有損司法的權(quán)威與公信。
一、關(guān)于合法來源抗辯的法律文本規(guī)定及檢視
考察我國三大知識產(chǎn)權(quán)法，“合法來源抗辯”自2000年被納入三大知識產(chǎn)權(quán)法后，法律文本比較穩(wěn)定，內(nèi)容基本變化不大。
（一）三大知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于合法來源的文本規(guī)定
1.專利領(lǐng)域。2000年《中華人民共和國專利法》（簡稱《專利法》）最早規(guī)定了“合法來源抗辯”制度，該法第63條第2款將“不知道”與“合法來源”作為免除侵權(quán)產(chǎn)品使用者、銷售者賠償責(zé)任的必要條件予以規(guī)定。2008年《專利法》第70條將合法來源抗辯的適用對象擴大到侵權(quán)產(chǎn)品使用者、許諾銷售者和銷售者，該條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱《<專利法>司法解釋（二）》）第25條規(guī)定對《專利法》第70條進(jìn)一步明確：第一，滿足“不知道”與“合法來源”的條件下，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。該但書條款將已支付合理對價的善意使用者的停止使用責(zé)任予以排除，因為讓善意使用者停止使用不具有可操作性，不能從根本上解決專利侵權(quán)問題，也有違公平及利益平衡原則。第二，“不知道”是指實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。第三，“合法來源”是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。
2.商標(biāo)領(lǐng)域。2001年《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第56條第3款與2013年《商標(biāo)法》第64條第2款規(guī)定一致，將行為人證明其主觀“不知道”與“合法取得”并“說明提供者”作為免除行為人賠償責(zé)任的必要條件，即銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
3.著作權(quán)領(lǐng)域。2001年《中華人民共和國著作權(quán)法》（簡稱《著作權(quán)法》）第52條與2010年《著作權(quán)法》第53條規(guī)定一致，但與《專利法》、《商標(biāo)法》不同，采用了否定的表達(dá)方式，即復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
（二）關(guān)于合法來源文本規(guī)定的檢視
比較三大知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于合法來源的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)如下問題：
1.關(guān)于適用主體。依照上述規(guī)定，合法來源抗辯的適用主體：在專利領(lǐng)域是侵權(quán)產(chǎn)品的使用者、許諾銷售或者銷售者；商標(biāo)領(lǐng)域是侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者；著作權(quán)領(lǐng)域則是復(fù)制品的發(fā)行者和電影作品或類電作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者。那么著作權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)復(fù)制品的發(fā)行者如何理解？是否可以理解為銷售者？商標(biāo)領(lǐng)域侵權(quán)產(chǎn)品的善意使用者在說明產(chǎn)品“合法取得”并說明“產(chǎn)品提供者”后，是否還要承擔(dān)責(zé)任？
2.關(guān)于合法來源抗辯的構(gòu)成要件。專利領(lǐng)域，合法來源抗辯的成立要求行為人主觀狀態(tài)為“不知道”，客觀上能證明侵權(quán)產(chǎn)品有合法來源；商標(biāo)領(lǐng)域，合法來源抗辯的成立除要求行為人主觀狀態(tài)為“不知道”，并能證明侵權(quán)產(chǎn)品“合法取得”外，還要求“說明提供者”；著作權(quán)領(lǐng)域，則對行為人的主觀狀態(tài)未作要求。那么，實踐中著作權(quán)領(lǐng)域的“合法來源”認(rèn)定是否就不必考慮行為人的主觀狀態(tài)？
3.關(guān)于表述方式。《專利法》及其司法解釋和《商標(biāo)法》均采用肯定語氣，明確合法來源抗辯成立的必要條件，并明確合法來源抗辯成立的后果，即不承擔(dān)賠償責(zé)任；而《著作權(quán)法》卻采用否定語氣，明確不能證明合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，對于能證明合法來源的，是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，法律沒有規(guī)定。
4.關(guān)于法律用語和概念。《專利法》《著作權(quán)法》使用“合法來源”，《商標(biāo)法》使用“合法取得”。《<專利法>司法解釋（二）》則以“合法取得”來解釋“合法來源”。那么，“合法取得”是否就等同于“合法來源”？如果二者是相同的，為什么三大知識產(chǎn)權(quán)法不采用統(tǒng)一表達(dá)？如果二者不相同，為什么《<專利法>司法解釋（二）》又作出上述解釋？該解釋是否也適用于著作權(quán)和商標(biāo)領(lǐng)域？并且法律及司法解釋對“合法”一詞均無解釋，“合法”是符合三大知識產(chǎn)法，還是所有法律，是否還包括我國的法規(guī)、規(guī)章，內(nèi)涵和外延都沒有明確。
二、合法來源抗辯條款適用中的問題
司法過程本質(zhì)上是對法律的解釋和適用過程，法律文本規(guī)定的不一致必然導(dǎo)致對法律文本的理解和解釋的不同，最終則必然導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。三大知識產(chǎn)權(quán)法對合法來源抗辯規(guī)定中存在的上述問題，導(dǎo)致了司法實踐中對該項制度適用的混亂。
（一）關(guān)于“合法來源”的理解問題
毋庸諱言，侵權(quán)產(chǎn)品是否具有“合法來源”是“合法來源抗辯”能否成立的核心要素，三大知識產(chǎn)權(quán)法對不同領(lǐng)域”合法來源抗辯”的成立要件都作了規(guī)定，即專利領(lǐng)域要求“不知道+合法來源”、商標(biāo)領(lǐng)域適用“不知道+合法取得+說明產(chǎn)品提供者”，而著作權(quán)領(lǐng)域則是不能證明“合法來源”的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。然而，法律文本本身的問題導(dǎo)致實踐中對著作權(quán)法53條和《專利法》70條中的“合法來源”的理解產(chǎn)生歧義。
1.狹義理解。該種觀點認(rèn)為，對《專利法》70條中的“合法來源”應(yīng)當(dāng)依照《<專利法>司法解釋(二)》關(guān)于“合法來源”的解釋，“合法來源”即“合法取得”，只要證明侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品具備“合法來源”。而《著作權(quán)法》53條的“合法來源”則可以參照上述司法解釋進(jìn)行理解。
2.廣義理解。該種觀點認(rèn)為，對“合法來源”應(yīng)做廣義理解，其中又分為兩種情況：
第一種觀點認(rèn)為，“合法來源”成立需具備兩個要件：一是證明侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得；二是說明產(chǎn)品提供者。這種觀點顯然是依照《商標(biāo)法》第64條第2款對著作權(quán)法53條進(jìn)行的理解，客觀上提高了著作權(quán)領(lǐng)域“合法來源抗辯”的門檻，但對如何說明產(chǎn)品提供者并未苛以更高的標(biāo)準(zhǔn)。持該觀點的法官認(rèn)為，由于權(quán)利人往往只起訴下游的銷售商，這些銷售商多為個體工商戶、小商販，進(jìn)貨通常沒有正規(guī)的合同、發(fā)票、貨單等證據(jù)，因此，對這些下游銷售商的舉證要求不能太高，如果產(chǎn)品上家信息完整，相關(guān)單據(jù)具備，即認(rèn)定具備上述兩個要件，從而認(rèn)定產(chǎn)品具備“合法來源”。這樣可以引導(dǎo)權(quán)利人追究生產(chǎn)者責(zé)任，否則非常容易引發(fā)商業(yè)化維權(quán)。
第二種觀點認(rèn)為，“合法來源”成立需具備三個要件：一是證明侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得；二是說明產(chǎn)品提供者；三是證明其盡到合理的注意義務(wù)，即對侵權(quán)產(chǎn)品的審查義務(wù)。這種觀點在上述觀點基礎(chǔ)上，又附加了“合理注意義務(wù)”，從而大大提高了“合法來源”要素本身的構(gòu)成門檻。持該觀點的法官認(rèn)為，在認(rèn)定“合法來源”問題上應(yīng)采取更為嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利。例如，在廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司訴泰州市易蓮超市有限公司侵害作品發(fā)行權(quán)案中，法院認(rèn)為，涉案侵權(quán)商品無生產(chǎn)企業(yè)名稱和地址信息，屬于不合格產(chǎn)品，易蓮超市公司對侵權(quán)商品的合法性未盡合理審查義務(wù)，因而亦不能免除易蓮超市公司銷售侵權(quán)商品所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)民事責(zé)任。 該案判決實際認(rèn)為“合法來源”不僅要求銷售商提供涉案被訴侵權(quán)商品的提供者，還要求其舉證證明其對被訴產(chǎn)品是否盡到合理注意義務(wù)。
在此觀點下，實踐中關(guān)于合理注意義務(wù)的內(nèi)容，又存在兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為這種義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否合格的審查，實踐中主要體現(xiàn)為審查被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否為三無產(chǎn)品。銷售者的注意義務(wù)應(yīng)主要體現(xiàn)在商品的質(zhì)量、商品的來源等方面，要求銷售者對其銷售的成千上萬種商品是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)履行審查義務(wù)，系對銷售者規(guī)定了太高的注意義務(wù)。例如，在原告上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司訴被告湖北新一佳超市有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，湖北省高級人民法院認(rèn)為：被告新一佳超市提供了專柜經(jīng)營合同、經(jīng)銷商的企業(yè)登記信息、經(jīng)銷商出具的銷售發(fā)票、商品清單等，能夠證明其銷售被控侵權(quán)商品有合法來源，盡到了合理注意義務(wù)，據(jù)此，被告新一佳超市不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為，這種義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵害知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行審查。持該觀點的法官認(rèn)為，在侵害知名商標(biāo)以及涉及動漫游戲著作權(quán)糾紛中，由于知名商標(biāo)、動漫游戲角色形象等具有較強的公示性，銷售者應(yīng)當(dāng)對所售商品是否侵害權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)和角色形象的著作權(quán)負(fù)有審查義務(wù)。
對于無生產(chǎn)廠名、無生產(chǎn)廠址、無生產(chǎn)許可證編碼的“三無產(chǎn)品”，其銷售者是否必然未盡到合理注意義務(wù)的問題，司法實踐中也存在不同觀點：一種觀點認(rèn)為，“三無產(chǎn)品”侵犯知識產(chǎn)權(quán)的可能性較大，應(yīng)當(dāng)屬于銷售者的“合理注意義務(wù)”，據(jù)此認(rèn)定銷售者對其銷售的“三無產(chǎn)品”未盡到知識產(chǎn)權(quán)的注意義務(wù)（審查義務(wù)）。另一種觀點認(rèn)為，不能簡單地將銷售“三無產(chǎn)品”等同于未盡到知識產(chǎn)權(quán)的注意義務(wù)（審查義務(wù)）。其理由是：其一，有些小商品因商品體積較小，只有商標(biāo)而沒有標(biāo)注生產(chǎn)廠名、生產(chǎn)廠址、生產(chǎn)許可證編碼；其二，“三無產(chǎn)品”的問題屬于產(chǎn)品質(zhì)量的問題，而不是必然地同時具有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題。
（二）著作權(quán)領(lǐng)域?qū)Α昂戏▉碓础钡倪m用問題
如上所述，2010年《著作權(quán)法》第53條規(guī)定：對著作權(quán)領(lǐng)域則是不能證明“合法來源”的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。然而，實踐中，有些法院未能區(qū)分涉案產(chǎn)品所屬的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，混淆了不同領(lǐng)域的法律規(guī)定。
1.對“發(fā)行者”與“銷售者”概念理解的分歧。依照2010年《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定，著作權(quán)領(lǐng)域“合法來源抗辯”適用的主體包括“發(fā)行者”和“出租者”；依照該法第10條第6項之規(guī)定，“發(fā)行權(quán)是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”，即發(fā)行包括出售和贈與兩種行為。那么，銷售行為是否可以等同于出售行為，實踐中的侵權(quán)復(fù)制品銷售者是否可以直接認(rèn)定為發(fā)行者而適用第53條規(guī)定，對此有不同認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為出售等同于銷售，銷售者即發(fā)行者；另一種觀點認(rèn)為，“出售”應(yīng)理解為包括“首次銷售”和“再次銷售”，而“首次銷售”是“生產(chǎn)并銷售”的行為，因此首次銷售者作為生產(chǎn)者不能適用“合法來源抗辯”。
2.責(zé)任承擔(dān)問題。由于《著作權(quán)法》第53條采用了否定的表述方式，當(dāng)該條規(guī)定的“發(fā)行者”、“出租者”能夠證明侵權(quán)產(chǎn)品的“合法來源”時，其是否不承擔(dān)賠償責(zé)任，對此亦存有爭議。一種觀點認(rèn)為，只要“發(fā)行者”、“出租者”能夠證明“合法來源”就可以不承擔(dān)賠償責(zé)任；另一種觀點卻認(rèn)為，上述觀點缺乏法律依據(jù)，即使“發(fā)行者”、“出租者”能夠證明“合法來源”，也不一定不承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）關(guān)于如何證明被控侵權(quán)商品合法取得問題
依照《專利法司法解釋二》第25條的規(guī)定，“合法來源”是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。那么，什么是交易習(xí)慣？在司法實踐中，大量的銷售者提交的合法來源證據(jù)是沒有加蓋公章的進(jìn)貨單或者是手寫白條，并主張該領(lǐng)域的交易習(xí)慣就是如此。對此，能否予以認(rèn)定？當(dāng)前大部分法院不予采信。但是，也存在以沒有蓋章的銷售單據(jù)認(rèn)定被告的合法來源抗辯成立的案例。例如，在原告廣東奧飛動漫文化股份有限公司訴被告鄒曉梅侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，被告提交的銷售單據(jù)雖然未加蓋供貨者的印章，但該銷售單據(jù)上記載的供貨者信息與該商行個體工商信息記載的信息相一致，其真實性可以確認(rèn)，并據(jù)此認(rèn)定被告的合法來源抗辯成立，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
（四）最高法院知識產(chǎn)權(quán)庭發(fā)布的典型案例觀點
最高法院民三庭也曾就合法來源標(biāo)準(zhǔn)問題發(fā)布參考性案例，以指引下級法院裁判。在最高法院知識產(chǎn)權(quán)庭發(fā)布的“2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例”之一——濟南建工總承包集團(tuán)有限公司訴山東天齊置業(yè)集團(tuán)股份有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為：產(chǎn)品的“合法來源”是指經(jīng)合法渠道購買被控侵權(quán)產(chǎn)品。天齊公司提交了購買被控侵權(quán)產(chǎn)品的正規(guī)發(fā)票、生產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證及產(chǎn)品合格檢驗報告，發(fā)票上標(biāo)注了客戶名稱、產(chǎn)品名稱、規(guī)格、價格、數(shù)量等，并加蓋了財務(wù)專用章，足以證明涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品合法來源。在最高法院知識產(chǎn)權(quán)庭發(fā)布的“2012年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例”之一——上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理公司訴河北新一佳超市有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為：銷售商作為復(fù)制品的發(fā)行者，其注意義務(wù)主要體現(xiàn)在商品的質(zhì)量、來源及商標(biāo)等方面，若要求銷售商對其銷售的成千上萬種商品上的每一圖案、文字是否侵害著作權(quán)負(fù)擔(dān)審查義務(wù)，就對銷售商設(shè)定了過高的注意義務(wù)。
三、關(guān)于規(guī)范“合法來源抗辯”的建議
作為三大知識產(chǎn)權(quán)法都予規(guī)定的不侵權(quán)抗辯手段，合法來源抗辯當(dāng)前被廣泛適用于著作權(quán)、商標(biāo)和專利侵權(quán)糾紛之中。但是，對“合法來源抗辯”的法律適用卻呈現(xiàn)出嚴(yán)重不統(tǒng)一的現(xiàn)象。如今，《中華人民共和國民法總則》已于10月1日開始實施，按照立法部門的規(guī)劃，要在2020年前分完成民法典分則的編纂，民法分則的編纂正在積極推進(jìn)中，而有關(guān)各方也在抓緊民法典分則“知識產(chǎn)權(quán)編”的論證和起草。以此為契機，筆者建議將三大知識產(chǎn)權(quán)法中的“合法來源抗辯”條款予以提煉，統(tǒng)一規(guī)定于民法分則的知識產(chǎn)權(quán)編，具體建議如下。
（一）統(tǒng)一“合法來源抗辯”的構(gòu)成要件
合法來源抗辯是《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》都有規(guī)定的善意侵權(quán)人救濟條款，為保證法律規(guī)定的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和法律適用的統(tǒng)一，應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定三大知識產(chǎn)權(quán)法的“合法來源抗辯”構(gòu)成要件。在具體條件的設(shè)定上，筆者贊同《中華人民共和國民法典知識產(chǎn)權(quán)編》（學(xué)者建議稿）第82條的規(guī)定。具體包括如下要件：
1.侵權(quán)人系主觀善意。即“不知道”要件。侵權(quán)產(chǎn)品合法來源進(jìn)行考量應(yīng)以實現(xiàn)合法來源抗辯制度確立的價值目標(biāo)為衡量標(biāo)準(zhǔn)。“合法來源抗辯”制度本身源于民法中的善意第三人制度，民法中善意第三人制度的確立，旨在維護(hù)正常的交易秩序和交易安全，實現(xiàn)民事法律關(guān)系中各方當(dāng)事人利益的平衡。在知識產(chǎn)權(quán)法中引入善意第三人制度，是為了在保護(hù)和激勵創(chuàng)新的同時，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中各方當(dāng)事人利益的平衡。依據(jù)該制度，如果行為人在實施民事行為時主觀系出于善意，且支付了對價，則根據(jù)公平和利益平衡原則，該第三人的合法權(quán)益應(yīng)該得到法律的保護(hù)。因此，合法來源抗辯是否成立，首先即應(yīng)考察侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)行者、出租者、銷售者、使用者、許諾銷售者等的主觀心理心態(tài)。事實上，專利法第70條及其司法解釋25條和商標(biāo)法第64條第2款都對此有規(guī)定，著作權(quán)法第53條雖然沒有相應(yīng)規(guī)定，但司法實踐中多數(shù)法院都已經(jīng)將此作為“合法來源抗辯”的要件予以考察，因此建議在著作權(quán)領(lǐng)域亦附加此要件。
2.侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得。即要求侵權(quán)產(chǎn)品是經(jīng)合法的進(jìn)貨渠道、以正常的買賣關(guān)系、合理的價格從供貨方購進(jìn)，使用者、發(fā)行者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)從上述三個方面提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。建議以產(chǎn)品“合法取得”之表述替代“合法來源”的表述，一方面“合法取得”是商標(biāo)法已經(jīng)使用的表達(dá)，并且《<專利法>司法解釋二》對“合法來源”的解釋也使用了“合法取得”的表達(dá)；另一方面，實踐中慣用的“合法來源抗辯”不僅僅指侵權(quán)產(chǎn)品的來源問題，還包含了對行為人主觀心理狀態(tài)的要求。因此，以“合法取得”替代“合法來源”作為“合法來源抗辯”的構(gòu)成要件之一更加準(zhǔn)確，也避免了概念上的循環(huán)。
3.說明產(chǎn)品提供者信息。“合法來源抗辯”制度設(shè)立的目的是在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時對善意侵權(quán)人給予合理的救濟，維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益平衡和交易的安全。如果善意侵權(quán)人因“合法來源抗辯”成立而不承擔(dān)賠償責(zé)任，則權(quán)利人只能通過向侵權(quán)產(chǎn)品的提供者主張權(quán)利而獲得救濟。為保證權(quán)利人不因被訴侵權(quán)人合法來源抗辯成立而無從維權(quán)，找不到侵權(quán)產(chǎn)品的提供者，應(yīng)當(dāng)要求被訴侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)行者、出租者、使用者、銷售和許諾銷售者能夠提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品供貨商的詳細(xì)信息，這也是“正規(guī)合法渠道”的應(yīng)然要求。
在明確統(tǒng)一“合法來源抗辯”構(gòu)成要件的前提下，在《民法知識產(chǎn)權(quán)編》中，借鑒《專利法》《商標(biāo)法》的表述方式，以肯定表達(dá)從正面規(guī)定“合法來源抗辯”制度，將其統(tǒng)一表述為行為人“證明產(chǎn)品是自己合法取得并說明產(chǎn)品提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”，而非“不能提供合法來源的，承擔(dān)賠償責(zé)任”，以保持知識產(chǎn)權(quán)法律制度的邏輯統(tǒng)一性。
（二）對“不知道”、“合法取得”、“說明提供者信息”等用語統(tǒng)一做出解釋
在對“合法來源抗辯”構(gòu)成要件予以統(tǒng)一前提下，建議通過司法解釋對“不知道”“合法”“說明提供者信息”的含義予以明確，以便于司法實踐統(tǒng)一裁判尺度。
1.關(guān)于“不知道”。依照《<專利法>司法解釋二》第25條的規(guī)定，“不知道”是指“實際不知道且不應(yīng)知道”。這實際上是對行為人主觀善意的要求，需要善意侵權(quán)人證明其不知道并且也不應(yīng)知道被訴產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品。這是一種消極事實，根據(jù)消極事實的證明規(guī)則，一般應(yīng)由權(quán)利人來證明侵權(quán)者知道或應(yīng)當(dāng)知道其所使用或銷售、許諾銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，以此否定合法來源抗辯的成立；如果權(quán)利人無法證明侵權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道的事實，則一般可以推定侵權(quán)者不知道其使用、許諾銷售、銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品，從而認(rèn)定其是善意的，于是“不知道”要件成立。
2.關(guān)于“合法取得”。如上所述，《<專利法>司法解釋二》第25條對于“合法來源”的解釋為“通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品”；但《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》領(lǐng)域均無相應(yīng)解釋。針對實踐中出現(xiàn)的對“合法來源”本身標(biāo)準(zhǔn)把握不一以及將三無產(chǎn)品與“合法來源”、“合法取得”混淆的現(xiàn)象，建議借鑒《<專利法>司法解釋二》和最高法院公布的典型案例如魯?shù)婪?達(dá)斯勒體育用品波馬股份公司訴蘇州好又多百貨商業(yè)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案的觀點，對“合法取得”要件做出解釋。對“交易習(xí)慣”等概念通過指導(dǎo)性案例予以明確。原則上包括購貨發(fā)票或收據(jù)、付款憑證等，對于實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的白條、進(jìn)貨單等的證明力可以在總結(jié)實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，總結(jié)審查認(rèn)定方式。實踐中應(yīng)注意，“對于不同的銷售者所需承擔(dān)的舉證義務(wù)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，如批發(fā)商與零售商、大型連鎖超市與個體工商戶相比，應(yīng)要求前者承擔(dān)更高的注意義務(wù)。”
3.關(guān)于“說明產(chǎn)品提供者信息”。主要是要明確“提供者信息”的外延。考慮設(shè)立此要件的目的是為了保證知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在善意侵權(quán)人因“合法來源抗辯”成立而不承擔(dān)賠償責(zé)任前提下，能夠根據(jù)善意侵權(quán)人提供的侵權(quán)產(chǎn)品提供者的信息向該侵權(quán)產(chǎn)品提供者主張權(quán)利，因此，善意侵權(quán)人說明的提供者信息應(yīng)當(dāng)符合《民事訴訟法》第119條第2項和第121條第2項關(guān)于明確被告的要求，即：侵權(quán)產(chǎn)品提供者為自然人的，應(yīng)包括姓名、性別、工作單位、住所等信息，侵權(quán)產(chǎn)品提供者為法人或者其他組織的，應(yīng)包括其名稱、住所等信息。同時，無論善意侵權(quán)人是銷售者、許諾銷售者抑或侵權(quán)產(chǎn)品使用者，其在獲得侵權(quán)產(chǎn)品的交易中，考察了解侵權(quán)產(chǎn)品提供者的信息，是交易安全之必須。因此，按照《民事訴訟法》第119條第2項和第121條第2項的規(guī)定要求善意侵權(quán)人說明侵權(quán)商品提供者，不僅是設(shè)立“說明侵權(quán)產(chǎn)品提供者”要件的應(yīng)然要求，也符合正常的交易習(xí)慣。
（三）明確 “合法來源抗辯”適用的主體
對于“合法來源抗辯”適用的主體，建議依照“合法來源抗辯”制度設(shè)計的價值目標(biāo)，即為善意侵權(quán)者提供救濟，在總結(jié)現(xiàn)行三大知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于“合法來源抗辯”的有關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實踐中遇到的問題，作出規(guī)定。
如前所述，依照《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定，“合法來源抗辯”的主體限于復(fù)制品的發(fā)行者以及電影作品或者類電作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者，由于“發(fā)行者”與"銷售者"概念上的模糊，已經(jīng)導(dǎo)致司法實踐中的混亂，而著作權(quán)領(lǐng)域已有的司法文件，如《最高人民法院關(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》 以及最新的《著作權(quán)法》修改草案， 均對著作權(quán)領(lǐng)域“合法來源抗辯”的適用主體有所擴大。在商標(biāo)領(lǐng)域，2013年《商標(biāo)法》規(guī)定“合法來源抗辯”僅適用于“不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，并能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的銷售者”，適用主體非常有限。而實踐中，主觀上不具有過錯并能提供相關(guān)產(chǎn)品合法來源的商業(yè)性使用情形大量存在。例如，服務(wù)型企業(yè)在提供服務(wù)的過程中使用侵犯他人商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品，該種情形顯然無法將其劃入銷售者行列，侵權(quán)人也能較為容易地提供設(shè)施進(jìn)貨渠道。上述情況說明，現(xiàn)行三大知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于“合法來源抗辯”適用主體的規(guī)定過于封閉狹窄，不能適應(yīng)司法實踐的需求，而隨著科學(xué)技術(shù)、商業(yè)模式的不斷創(chuàng)新，這種不適應(yīng)將進(jìn)一步加劇。因此，為實現(xiàn)“合法來源抗辯”制度的價值目標(biāo)，建議對于“合法來源抗辯”適用的主體，采用開放的概括式規(guī)定取代封閉的列舉式規(guī)定。
（作者為中國應(yīng)用法學(xué)研究所副研究員
丁文嚴(yán)）
本文原載于《知識產(chǎn)權(quán)》雜志